最高法院民事判決 一○○年度台再字第三三號再 審原 告 郭淑芳
張百慶張瓊文共 同訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師再 審被 告 張孟信上列當事人間請求給付土地租金事件，再審原告對於中華民國九十九年九月八日台灣高等法院高雄分院判決（九十八年度重上更㈢字第三○號）及九十九年十一月十一日本院判決（九十九年度台上字第二○七四號），提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由本件再審原告對於台灣高等法院高雄分院九十八年度重上更㈢字第三○號判決及本院九十九年度台上字第二○七四號確定判決（下稱確定判決）以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之情形，提起再審之訴，係以：張孟主於民國七十七年二月間已就坐落高雄市○○區○○段四小段七四三、七四四號土地（下稱系爭土地）上門牌同市○○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）允受贈與並經登記取得所有權，系爭土地原設定予訴外人張水官之地上權未因混同而消滅，仍屬存在，張孟主得無償使用該土地，再審被告不得請求為張孟主繼承人之伊給付租金。前訴訟程序第二審認伊無從主張有地上權存在，且不能依無償借貸之法律關係使用土地，判命伊給付租金，即有未合。確定判決遽予駁回伊之第三審上訴，適用法規顯有錯誤等語，為其主要論據（再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十二款、第十三款所定再審事由提起再審之訴部分，本院另以裁定移送於台灣高等法院高雄分院）。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。本件前訴訟程序第二審判決以：系爭七四三號土地原為張水官（七十七年三月十五日死亡，繼承人為再審被告及張孟主等）及羅鄧麗花共有，羅鄧麗花於五十六年間將其所有權應有部分三分之一設定地上權予張水官，張水官雖於五十九年間取得該土地所有權全部，惟其先後於五十七年、六十一年及六十六年間，提供七四三號土地所有權全部、地上權及系爭房屋，共同設定第一至第三順位抵押權予高雄市第一信用合作社，上開三順位之抵押權業於七十六年九月十九日因清償而塗銷。而張水官於同年月十四日將系爭土地及房屋設定第四順位抵押權予合作金庫銀行股份有限公司時，未再提供該地上權為抵押標的，該地上權於七十六年九月十九日第一至第三順位抵押權塗銷後已無存續事由，自因混同而消滅。至七四四號土地原為張水官之配偶張戴月裡所有，於五十二年間設定地上權予張水官，張水官與張孟忠於五十三年間因繼承各取得該土地應有部分二分之一（張孟忠死亡後，其應有部分二分之一由羅惠玲等繼承，再審原告郭淑芳嗣輾轉取得該應有部分）。則張水官在該土地上原設定之地上權，因混同而消滅二分之一，即張水官就該土地應有部分二分之一並無地上權。嗣張水官於七十七年二月二十九日將系爭房屋贈與張孟主，張孟主於九十五年三月五日死亡，再審原告為其繼承人，系爭房屋由郭淑芳及再審原告張百慶繼承，其二人受讓該房屋後繼續使用系爭土地，應類推適用民法第四百二十五條之一規定，認於該房屋得使用期限內，與受讓土地之所有人間有租賃關係。再審原告就所辯該房屋出於張水官同意無償使用借貸關係使用系爭土地，復未能舉證證明。又再審被告繼承張水官所遺七四三、七四四號面積一五七、一三六平方公尺土地之應有部分依序為七分之一、十四分之一，自九十一年八月一日起（基於買賣原因）分別增為三分之一、六分之一。審酌系○○○區位○段及房屋出租營業等情，應按該土地每年公告現值百分之五計算地租為當。再審被告就八十八年十月十五日至九十五年三月四日、九十五年三月五日至九十六年九月三十日之租金，請求再審原告連帶給付新台幣（下同）三百十九萬九千七百二十五元本息，及請求郭淑芳、張百慶各給付四十八萬八千零二十三元五角本息；並請求郭淑芳、張百慶自九十六年十月一日起至一○二年四月三十日止，按年給付依系爭土地面積、上開應有部分及各年度公告現值年息百分之五計算之租金，應予准許等詞，而為再審原告敗訴之判決。確定判決並以租金債權係屬可分債權，再審被告得按自己就系爭土地應有部分請求再審原告給付租金，因認第二審判決於法尚無違誤，駁回再審原告之第三審上訴，核無適用法規顯有錯誤之情事。至再審原告所提出台灣高雄地方法院九十年度訴字第一四六六號張馨云對張孟主請求返還不當得利事件之判決，其當事人、訴訟標的及其原因事實、訴之聲明因與本件爭訟情形尚屬有間，不得比附援引。再審原告據以提起本件再審之訴，非有理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 簡 清 忠法官 王 仁 貴法官 葉 勝 利法官 沈 方 維本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十三 日
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