最高法院民事判決 一○一年度台上字第一六○○號上 訴 人 祭祀公業許通伴法定代理人 許太平訴訟代理人 張泰昌律師被 上訴 人 許愛玉上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國一○○年十月十一日台灣高等法院第二審判決（一○○年度上字第五一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人係為紀念許氏先賢許通判，於清咸豐三年由四十一盟份宗親出資而設立之祭祀公業，於民國七十七年間向當時台北縣永和市公所（下稱永和市公所）申報時誤載上訴人名稱為許通伴。又許廣為共同創設人之一，養女許高乖嫁與其三子許顧為妻，生有一子許紅，伊為許紅之養女。許顧早歿，許廣死亡時，由許紅代位繼承，故伊為許顧之後代子孫。歷年來伊均依上訴人慣例，本於派下員身分出資修建祖墳、參與祭祀及派下員大會。上訴人於七十五年間整理釐清派下員名冊、系統表、土地清冊，並於七十七年四月十二日經永和市公所公告後核發派下員全員證明書，竟漏未將伊列入派下員名冊。上訴人於七十七年十月九日召開派下全員會議，決議確認以創設之四十一盟份後代子孫為公業派下員，上訴人仍否認伊為派下員等情，求為命確認伊對上訴人有派下權存在之判決。
上訴人則以：伊未辦理法人登記，亦無經核備之規約，僅於七十五年七月二十九日至同年八月十五日辦理派下員之確認及推選管理人，由具備派下員資格者提出相關資料後申報，並經永和市公所公告，被上訴人於公告期間未提出異議，多年後始要求補列為派下員，顯屬有疑。伊未就被上訴人補列派下員乙事，召開派下員大會達成任何決議，現任管理人許太平接任時所移交之文書內並無被上訴人所提之相關會議決議記錄。許紅乃許高乖之私生子，並非許廣之孫、許顧之子，被上訴人為許紅之養女，非屬許廣之後代子孫，不得依繼承而取得派下員身分，尚難以被上訴人曾參與祭祀活動或於派下員大會會議紀錄上簽名，逕認係伊之派下員等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明所示，無非以：許廣係上訴人之共同創設人，三子為許顧，許高乖為許顧之妻，有一私生子為高許紅（即許紅），被上訴人為許紅之養女。許岳在明治三十七年五月十二日繼承為戶主之全戶戶籍登記，高乖為亡弟許顧之妻、許足為亡弟許顧之長女，許紅（明治000年0月000日生）為妹高乖之私生子。再依許岳之子許求為戶主之全戶戶籍登記，許足為叔父許顧長女、許紅為叔母許高乖之私生子，堪認許顧於明治三十七年五月十二日之前亡故，許紅係其後之明治000年0月000日出生，可見許紅係非戶主許高乖之私生子，並非許顧之子。日據時期戶籍謄本有關「續柄欄」之記載，係戶主對該戶口內家屬之稱謂，「續柄細別欄」始為辨識與戶主關係之記載，戶籍謄本中「續柄細別欄」記載許紅為「許高乖私生子」，上訴人以「續柄欄」有關甥、從弟之記載而主張許紅為許顧之子，尚不足採。許紅既非許顧之男系子孫，被上訴人為許紅養女，無從依祭祀公業條例第四條第三項規定取得派下權。按祭祀公業條例施行前之習慣已取得派下權者，亦為派下員。祭祀公業屬於派下員全體公同共有，所謂派下權，即公同共有權，法律上並無不許經派下員全體之承諾或作成決議，允許原無派下權之人為派下員（最高法院七十一年度台上字第八五七號判決意旨參照）。上訴人於七十七年十月九日、七十九年一月二十一日、九十五年一月一日召開派下員會議，選任或改選管理人，討論並決議祭祀公業財產管理、宗祠落成祭祀等相關事項，被上訴人均參加並發言討論及表決，亦參與共同修建祖墳及公業祖先祭祀，支出應分攤之相關費用，無人對被上訴人係派下員乙事提出異議。上訴人七十七年十月九日派下員大會臨時動議討論結果：「大家一致同意以創設之初之四十一盟份之後代子孫為本公業之派下員，縱使其因戶籍或身分問題無法列入公所所核發之派下員名冊，本公業仍承認其派下權與列入名冊者享有同一權利義務……」，業經證人許謙誠、許達芳證述屬實，並有會議記錄可稽。上訴人於九十五年一月一日召開派下員大會，提出「本公業目前有漏列派下員許愛玉……等七名，經這次大會同意向市公所民政單位提出申請，候政府審核後將其結果如何再議」之臨時動議，出席派下員無異議通過，有會議紀錄可憑，益徵被上訴人為派下員，再經該次派下員會議決議確認等情。綜上所述，被上訴人主張其因派下員會議決議而為上訴人之派下員，應為可採，故被上訴人訴請確認對上訴人有派下權存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷基礎。
原審援引作為判決基礎之本院七十一年度台上字第八五七號判決事實，係林在英祭祀公業之設立人林在英死亡後，其後妻林湯市氏收養螟蛉子林讚元，以承繼林在英，該祭祀公業乃決議並簽訂承諾書列林讚元為第四房。惟本件被上訴人之養父許紅，係許廣三子許顧之妻許高乖之私生子，非許廣之男系子孫，為原審確定之事實。觀之許廣次子許岳為戶主之戶籍登記資料，許紅出生時原名高許紅，僅申報母為高氏乖、父欄空白，出生別均係「私生子男」（第一審卷第一一七、一二一頁），似無以許紅承繼許顧而得為派下員之情形，則本件與上開判決比附援引之基礎是否相同，自有查明之必要。再者，七十七年十月九日派下員大會會議紀錄討論結果內容記載：「大家一致同意以創設之初之四十一盟份之後代子孫為本公業之派下員」（第一審卷第八二頁），被上訴人既非創設人許廣之後代子孫，為原審所認定之事實，得否據以認定上訴人已承認被上訴人為派下員？另九十五年一月十六日派下員大會會議紀錄記載：「本公業目前有漏列派下員許愛玉……等七名，經這次大會同意向市公所民政單位提出申請，候政府審核後將其結果如何再議」云云（原審卷第七一至七二頁），其再議結果如何？原審未予查明，即為不利於上訴人之判斷，自屬可議。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 許 澍 林
法官 吳 麗 女法官 鄭 雅 萍法官 魏 大 喨法官 林 金 吾本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十 月 十六 日
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