最高法院民事判決 一○一年度台上字第一六○二號上 訴 人 徐 美 霞訴訟代理人 李 宏 文律師被 上訴 人 凌群電機有限公司法定代理人 簡丁金枝上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國一○○年八月二十四日台灣高等法院第二審判決（九十九年度勞上易字第一三○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊自民國九十七年六月二十三日起受僱於被上訴人，並外派至被上訴人之越南部門即越南佳日科技責任有限公司（下稱佳日公司）擔任管理部及財務會計工作，約定每月薪資為新台幣（下同）六萬元，在台支領五萬元，在越南支領一萬元（以越幣給付）。詎被上訴人卻無預警於九十八年五月十二日依勞動基準法（下稱為勞基法）第十一條第一項第五款規定，終止勞動契約，因其允諾支付伊預告工資、資遣費及開立非自願離職證明書，伊始同意離職，進行交接，並於同年五月十四日搭機返台。然被上訴人嗣並未給付預告工資二萬元、資遣費二萬七千五百元，亦未發給非自願離職證明書，並積欠未休假工資九千三百三十四元。又被上訴人未依就業保險法及勞工退休金條例（下稱勞退條例）之規定，按伊每月薪資足額投保及提撥退休金，致伊受有失業補助、職業訓練生活津貼、退休金差額之損害依序為十四萬三千七百四十八元、九萬五千八百三十二元、一萬七千五百六十九元，扣除被上訴人溢付之薪資三萬二千九百零三元，尚欠二十八萬一千零八十元等情，爰依勞基法第十六條、第十九條、勞退條例第十二條、第三十一條、就業保險法第三十八條第一項（應為第二項之誤）規定，求為命被上訴人給付二十八萬一千零八十元及自九十八年七月二十八日起加計按法定利率計算之遲延利息及開立非自願離職證明書與伊之判決。嗣於原審就提撥退休金差額損失部分追加請求一萬一千一百五十二元及自九十九年十月三十日起按法定利率計算之利息（未繫屬本院者，不予贅述）。
被上訴人則以：上訴人係自行至越南當地佳日公司應徵，並為該公司服勞務，兩造間並無僱傭關係；縱認兩造間有僱傭關係，亦因上訴人於九十八年五月十二日返台休假後，未再返回佳日公司上班，經聯繫無著，伊於同年五月底為其辦理退保手續，並給付薪資至該月月底止，上訴人係自願離職後，因未能順利覓得新職，始提起本件訴訟；且其既無正當理由繼續曠工三日，伊亦得依勞基法第十二條第一項第六款之規定終止勞動契約。又上訴人之服務年資未滿一年，未符合勞基法第三十八條之規定，伊公司亦無外籍員工得每三個月回台休假七日之規定，其請求按比例給付未休假補償，自屬無據。另上訴人之工資確為月薪一萬七千二百八十元，其餘三萬二千七百二十元係非經常性給與，不得計入薪資項目，至於佳日公司給付之越幣部分，非伊公司給付之薪資，亦不得列入計算。伊公司未短報薪資，上訴人不得請求賠償短領失業給付、職業訓練津貼及短撥勞工退休金之損害等語，資為抗辯。
原審將第一審判決關於命被上訴人給付十萬五千六百四十二元本息及開立非自願離職證明書部分，予以廢棄，改判駁回上訴人之訴；關於駁回上訴人其餘之訴部分，予以維持，駁回上訴人之上訴，暨駁回其追加之訴，無非以：上訴人主張其原受僱於被上訴人，每月薪資六萬元等情，雖屬實在，但其主張該勞動契約係由被上訴人無預警於九十八年五月十二日依勞基法第十一條第一項第五款規定終止乙節，為被上訴人所否認，亦未提出任何解僱之書面通知或舉其他證人之證詞以為憑證，且其於九十八年七月間申請新北市政府勞工局進行勞資爭議協調時，雖稱「簡永昌總經理於九十八年五月十二日口頭予以解僱」云云，然對解僱之原因，未見有任何主張，復陳稱：被上訴人要求伊離職之導火線，係因伊與資深業務副總高志偉發生爭執等情，亦難認與上開勞基法規定勞工不能勝任工作之終止原因有關。況上訴人當庭承認「（問：契約何時終止？方式？原因？）主張合意終止」、「當時公司突然要我走路，要我移交，我就同意了」等語，一○○年一月十二日民事辯論意旨狀再次陳明：主張兩造之僱傭關係為合意終止，再參酌證人簡永昌所證：上訴人在越南生活不習慣，又與佳日公司副總經理有爭執，才會自動離職等語，益見上訴人主張勞動契約係由被上訴人依勞基法第十一條第一項第五款之規定終止云云，實乏依據。且縱先由被上訴人片面向上訴人為終止勞動契約之意思表示，惟參酌上訴人於九十八年五月十二日、十三日即辦畢職務移交手續，於離職後並獲被上訴人給付薪資至該月三十一日止，亦可見其離職移交過程平和，並已獲得工資以外之相當補償，則雙方顯然已經溝通、協調後達成合意終止之共識。兩造間之勞動契約既係合意終止，上訴人自不得本於勞基法第十七條、第十九條、勞退條例第十二條規定，請求被上訴人給付預告工資、資遣費及開立非自願離職證明書。又上訴人雖主張被上訴人允諾為上開給付云云，惟為被上訴人否認，參以上訴人自陳被上訴人係口頭上同意給付，談條件時只有伊與總經理簡永昌二人在場，其他人並不知道，而證人簡永昌則證述未承諾給徐美霞資遣費或其他補償，徐美霞當時亦未要求公司給付等語，可認上訴人所述實屬空言，要難憑採。次按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應給予特別休假；而特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第三十八條及該法施行細則第二十四條第三款雖有明文，然上訴人自九十七年六月二十三日起任職，迄九十八年五月十二日勞動契約終止之日止，繼續工作未滿一年，自無從依上開規定請求給付未休之工資；另上訴人主張被上訴人公司規定駐外員工享有每三個月七日之返台探親假，雖與證人簡志達證詞相符，但被上訴人既否認兩造有何未休補償之約定，上訴人就此亦未為任何舉證，則其請求被上訴人應按其在職時間比例發給未休之返台休假薪資云云，亦無足取。另上訴人任職被上訴人公司期間之工資為每月六萬元，被上訴人為其辦理之勞工保險投保薪資為月薪一萬七千二百八十元，雖有短報情事，然兩造間之勞動契約係由雙方合意終止，非屬就業保險法第十一條第一項第一款規定之非自願離職，原不得依同法第十六條第一項、第十九條第一項規定請領失業給付及職業訓練津貼，則被上訴人雖短報勞保薪資，上訴人亦不得主張受有短領失業給付及職業訓練津貼之損害，其請求該部分之賠償，亦乏依據。末按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第三十一條定有明文。上訴人主張被上訴人以月薪一萬七千二百八十元為上訴人提撥勞工退休金至其專戶，未依其實際工資按月提撥勞工退休金等語，固屬實在，但上開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，由受委託之金融機構運用之，係於勞工年滿六十歲以上者，始得請領，勞退條例第二十四條第一項規定甚明。上訴人係000年0月00日生，既未屆退休年齡，尚不得請領退休金，則其請求被上訴人逕向其給付未依法繳足之勞工退休金差額二萬八千七百二十一元，於法亦有未合。從而，上訴人請求被上訴人給付二十八萬一千零八十元本息、開立非自願離職證明書及追加請求賠償退休金差額一萬一千一百五十二元本息，均難謂有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審雖認定系爭勞動契約係經兩造於九十八年五月十二日合意終止，被上訴人亦未允諾給予預告工資、資遣費及非自願離職證明書云云，然關於勞務契約之終止，上訴人於勞資爭議協調會陳稱係被上訴人口頭解僱，其後提出之書狀亦記載係被上訴人無預警解僱，允諾支付伊預告工資及資遣費（見第一審簡調字第八六號卷四、五頁，勞訴字第一三三頁），於原審雖陳稱係合意終止契約，但仍表示「公司突然要我走路，要我移交，我就同意了。公司同意給我資遣費、預告工資」、「當時確實係因被上訴人允諾給付預告工資、資遣費及開立非自願離職證明書，方同意終止契約」等語（見原審卷㈠九一頁反面、一○二頁），可見上訴人均係主張遭被上訴人解僱，因被上訴人允諾支付預告工資及資遣費等而同意接受，並非承認係無條件自願離職。至於被上訴人方面，則稱上訴人於九十八年五月十二日返台後即未再返還公司上班，聯繫無著，上訴人無正當理由繼續曠工三日，其得依勞基法第十二條第一項第六款規定終止契約云云，亦非主張於九十八年五月十二日有與上訴人為終止契約之合意。乃原審未斟酌全辯論意旨，摭拾上訴人片段之陳述，即認系爭契約係經雙方於九十八年五月十二日合意終止，被上訴人未承諾為給付，上訴人係自願離職云云，已有可議。況上訴人原為被上訴人僱用之勞工，有關其在職、離職之資料均由被上訴人保存，上訴人如係於九十八年五月十二日自願離職，何以未有任何書面資料？被上訴人又何以願意給付薪資至該月月底止？於此情形，上訴人主張遭被上訴人無預警解僱，如責令由其負舉證責任，是否顯失公平（民事訴訟法第二百七十七條但書參見）？原審未遑細究，徒以上訴人就其主張之事實未能舉證為由，即認定上訴人係無條件自願離職，而駁回上訴人關於預告工資、資遣費、開立非自願離職證明書暨短領失業給付及職業訓練津貼之損害賠償，亦嫌速斷。又勞基法第三十八條雖規定勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者始有特別休假，但該法係規定勞工勞動條件之最低標準，事業單位依其事業性質以及勞動態樣，與勞工訂定優於勞基法之勞動條件，自無不可。原審謂上訴人主張被上訴人公司規定駐外員工享有每三個月七日之返台探親假，與證人簡志達證詞相符云云，如係認上訴人主張屬實，自應究明該返台探親假是否即係勞基法所定之特別休假，乃竟未遑細究，遽以勞基法第三十八條規定為據，認上訴人不得請求未休假工資，於法亦難謂合。末按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第六條第一項、第十四條第一項定有明文。依同條例第三十一條第一項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第二十四條第一項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第三十一條第一項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。原審既認定被上訴人未足額提繳退休金至上訴人專戶，則上訴人縱不得請領退休金，亦得請求被上訴人賠償損害；如聲明請求賠償之方法不當，理應予以闡明，令其為適當之聲明。原審逕駁回上訴人該部分之請求，於法亦有違背。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 劉 福 來
法官 盧 彥 如法官 邱 瑞 祥法官 袁 靜 文法官 高 孟 焄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十二 日
ｍ