最高法院民事判決 一○一年度台上字第一六七六號上 訴 人 楊萬居訴訟代理人 紀復儀律師被 上訴 人 明緯建設股份有限公司法定代理人 魯鳳雲上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國一○○年十一月二日台灣高等法院第二審判決（一○○年度建上字第一三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國九十三年九月三十日簽訂合建契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人提供其所有坐落台北市○○區○○段一小段一一○四地號土地應有部分二分之一與伊合建。伊依約完成合建房屋（下稱系爭建物），於九十七年八月二十二日取得使用執照，自同年十二月十日起多次通知上訴人辦理交屋手續，均遭拒絕。嗣伊於九十八年二月二十五日將上訴人選定之房屋為其辦理建物第一次所有權登記，於同年三月二十日通知上訴人於同年月二十七日前辦理交屋未果，依系爭契約第九條約定，視同伊已於九十八年三月二十七日完成交屋。惟上訴人應給付伊一、二樓店面找補金新台幣（下同）一百八十萬三千七百元、其餘樓層找補金二百三十萬八千元、車位找補金六十二萬元、合建保證金四十四萬四千元、房地互易稅金一百二十四萬三千零八十三元、瓦斯工程費九萬五千六百八十七元，扣除伊應給付上訴人之工程變更追加減帳十萬六千八百十三元、一樓店面柱位補貼款二十一萬三千六百五十二元，上訴人尚欠伊六百十九萬四千零五元等情，求為命上訴人如數給付並加給法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敍）。
上訴人則以：系爭建物一樓之四個工務所，面積共計五點一六坪，已由被上訴人分別售予一百多位所有權人，此部分面積應計入權狀面積及總銷售面積，算入後伊一樓少分一點四八一坪，二樓少分一點六四三坪，被上訴人應補貼伊依序一百四十八萬一千元、七十萬六千四百九十元；其餘樓層部分，伊多分一四點七五七坪，須補貼被上訴人五百九十萬二千八百元。車位部分，伊應找補被上訴人一萬三千五百零八元。伊住一樓，無需負擔瓦斯工程費。被上訴人未告知伊需負擔房地互易稅，且被上訴人應負擔土地增值稅，於兩造未討論房地互易稅負擔方式前，應由被上訴人負擔，縱應由伊負擔，被上訴人寄發之地主交屋金額找補詳細表內明確記載應給予伊折扣七十四萬九千零三元。被上訴人係於九十七年八月二十二日取得系爭建物之使用執照，至遲應於九十七年十一月二十日前通知伊辦理交屋，被上訴人遲至九十八年三月二十日始通知伊辦理交屋，應依系爭契約第十四條第三項約定，給付遲延交屋一百十九日之違約金共計六百二十九萬一千零八十九元予伊，爰以之與被上訴人請求之金額為抵銷。系爭契約第七條特約第八項及第九項約定，被上訴人應給付伊地下二樓機車停車位，於被上訴人未給付該停車位及上訴人應分得而短少之萬分之十一土地應有部分前，伊得主張同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，係以：兩造簽訂系爭契約，約定由上訴人提供其所有上開地號面積共計一三點三一坪（約四十四平方公尺）之土地與被上訴人合建，合建基地總面積為一千五百十五平方公尺；被上訴人於九十七年八月二十二日取得系爭建物之使用執照；上訴人應負擔瓦斯工程費九萬五千六百八十七元、返還被上訴人履約保證金四十四萬四千元；被上訴人應給付上訴人工程變更追加減帳十萬六千八百十三元、一樓店面柱位補貼款二十一萬三千六百五十二元等情，有合建契約書、收據等件可稽。系爭契約第三條第一項房屋部分約定：「房屋部分：甲方（上訴人）分得土地合併前其提供土地與合建基地之比例，依建築所興建之總銷售面積（含所有獎勵面積在內）的百分之六十五，乙方（被上訴人）分得百分之三十五。甲方分得總面積包含一樓店面面積，店面甲方應分面積依一樓權狀登記總面積以上開土地比例分得，甲方需依現有房屋所在樓層及位置優先分配持分新建大樓相對樓層，並由一樓往上計算至分足為止。乙方分得坪數由頂樓往下計算至分足為止」，上訴人應分得部分自不包括二樓店面，其所分得二樓店面七點二九坪為多選。關於一樓所設四個工務所面積共計五點一六坪，雖編有門牌及為建物登記，然係作為大樓管理室、停車塔機房及社區資源回收室使用，並非房屋供銷售之面積，不屬於分配範圍。系爭建物一樓銷售面積不計入四個工務所之面積為三五九點○二坪，上訴人可分一○點四二七坪，實際分得九點○九六坪，短少一點三三一坪。依兩造於九十四年一月十二日簽訂之選屋找補單價確認表計算，此部分上訴人應給付被上訴人之金額為一百八十萬三千七百元。次查系爭建物總銷售面積為四七五八點七九坪（不計入前揭四個工務所之面積），上訴人可分得之面積為八九點八三五九坪，扣除上訴人可分配之一樓店面面積，其得分配七九點四一坪，然其實際分得八五點一八坪。多分五點七七坪，應給付被上訴人二百三十萬八千元。車位部分，上訴人應給付被上訴人六十二萬元。又系爭契約第八條第八項約定：「本合建土地及房屋，就甲乙雙方有關房地互易所應負擔之稅捐及所應開立予對方之單據或憑證，均依政府法令規定各自照辦，同時甲乙雙方約定本合建土地及房屋互易之價值依稅法之相關規定辦理，雙方並依稅法開具等值相關憑證交付雙方各自收執」。而加值型及非加值型營業稅法第三條第一項、第十四條、第三十二條第一項前段分別規定「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物」、「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額……銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法……開立統一發票交付買受人」，佐以財政部七十五年十月一日台財稅字第七五五○一二二號函示「……合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並……於換出房屋或土地時開立統一發票。……稽徵機關如未查得合建分屋時價，則應以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票免徵營業稅，房屋價款之發票，應加百分之五營業稅」及司法院大法官會議釋字第六八八號解釋理由書意旨略以：「營業稅之制度精神，……轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔」，被上訴人於換出房屋時自應開立發票，加計百分之五之營業稅，向上訴人收取。上訴人多選部分，其性質屬買賣，被上訴人亦應向上訴人收取百分之五之營業稅。依暫估施工成本加計管銷費用計算，其百分之五之營業稅為一百二十四萬三千零八十三元。綜計上述，於扣除被上訴人應退還上訴人之工程變更追加減帳、一樓店面柱位補貼款後，上訴人共應給付被上訴人六百十九萬四千零五元。再系爭契約第六條第二項約定，被上訴人應於使用執照核准後九十天內即九十七年十一月二十日通知上訴人辦理交屋，其遲至九十七年十二月十日始通知上訴人辦理交屋，遲延十九日。惟系爭合建案於辦理建物所有權第一次登記時，因訴外人陳孝威等人於九十七年十月二十日，就系爭建物所有權第一次登記申請案聲明異議，經台北市不動產糾紛調處委員會調處，有台北市政府九十七年十一月二十日函、調處紀錄表、異議申請書可憑，自陳孝威等人提出異議起至不服調處結果起訴末日止，應不計遲延交屋日數四十七日。被上訴人遲延交屋係因不可歸責於其之事由，其毋庸給付違約金予上訴人，上訴人無從以之與被上訴人之請求為抵銷。又兩造間交屋找補價金協議尚未辦理完成，信託銀行自無將土地應有部分移轉登記予上訴人之義務，上訴人不得以被上訴人尚未移轉萬分之十一之土地應有部分及地下二樓機車停車位為由，為同時履行之抗辯。故被上訴人本於系爭契約、地主選屋確認表、選屋找補單價確認表，請求上訴人給付六百十九萬四千零五元及自九十九年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人除合建分配之房屋、車位外，尚有多選之房屋、車位，為原審認定之事實。則被上訴人就上訴人溢選部分收取之價金，係以銷售額（即建物部分之價金）單項計價，抑包括銷售額、銷項稅額、土地價金，即攸關被上訴人得請求上訴人給付之營業稅額。原審未查明上訴人多選房屋、車位之價金是否包括銷項稅額、土地價金，遽謂該部分為買賣性質，同應加付百分之五之營業稅，將上訴人合建分配及多選之房屋、車位面積合併計算上訴人應負擔之營業稅額，已有可議。次查系爭建物一樓之四個工務所為編有門牌之建物，其所有權人為上訴人、訴外人周松根、陳俊宏、沈沛蓉等人，登記原因為買賣、夫妻贈與、塗銷信託等，有建物登記第二類謄本可稽（見第一審卷㈠第一九七頁以下）。倘該四個工務所係出售予上訴人、周松根等人，能否謂該四個工務所不應算入房屋之銷售面積為分配，自滋疑問。原審遽謂該四個工務所非房屋銷售面積，不屬於分配範圍，亦有未合。又原審既認定系爭契約第十四條第三項約定：「除因不可歸責於乙方（被上訴人）之事由者外，乙方未如期完工交屋時，每逾一日乙方應支付甲方（上訴人）所分配房屋總價千分之一違約金予甲方」，被上訴人應於九十七年十一月二十日通知上訴人辦理交屋，其於同年十二月十日始通知上訴人辦理交屋，遲延十九日，其遲延原因為陳孝威等人於九十七年十月二十日，就系爭建物所有權第一次登記申請案聲明異議。果爾，除陳孝威等人之聲明異議非可歸責於被上訴人外，被上訴人即應負給付遲延之責任。乃原審未查明陳孝威等人何以聲明異議，其事由可否歸責於被上訴人，遽謂被上訴人遲延通知交屋係因不可歸責於其之事由，上訴人不得請求其給付違約金，並為抵銷，自嫌速斷。本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 黃 義 豐法官 彭 昭 芬法官 阮 富 枝法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十九 日
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