最高法院民事判決 一○一年度台上字第一七○○號上 訴 人 九禾育樂事業股份有限公司法定代理人 張顯民訴訟代理人 朱子慶律師被 上訴 人 台北市政府工務局公園路燈工程管理處法定代理人 劉國銘訴訟代理人 劉錦隆律師上列當事人間請求給付權利金等事件，上訴人對於中華民國一○一年六月二十日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由查被上訴人法定代理人已於本件上訴後之民國一○一年八月三日變更為劉國銘，茲由被上訴人提出蓋有該管理處暨其法定代理人為劉國銘印章之承受訴訟狀聲明承受訴訟，尚無不合，核先敘明。
本件被上訴人主張：伊於民國九十年十二月五日與上訴人簽訂「台北市政府工務局公園路燈工程管理處青年公園付費使用設施委託經營管理維護契約書」（下稱系爭契約），委託上訴人辦理青年公園高爾夫球練習場（下稱系爭球場）之經營、管理、維護，期間五年，依系爭契約上訴人應於每月五日前繳交月權利金新台幣（下同）一百三十八萬元，如未按期繳納時，逾期每日應給付月權利金總額千分之一計算之違約金。詎上訴人自九十一年十一月份起即未依約交付權利金，至九十三年十二月份止，權利金累計短繳二千五百八十九萬四千七百八十二元，履經催繳，均置之不理，伊乃於九十三年十二月三十一日終止系爭契約。又伊依約已將台北市○○路○號建物（下稱系爭建物）交付上訴人使用，系爭契約終止後，上訴人卻無權占用系爭球場及建物，致伊受有無法使用之損害，上訴人併應按月賠償伊損害金一百三十八萬元等情，爰求為命上訴人給付一千三百零九萬六千六百元，並自如原審更審前判決附表所示之違約金起算日起至清償日止，按各月以欠繳權利金千分之一計算之違約金；暨遷讓返還系爭建物，並自九十四年一月一日起至九十五年十一月三十日止，按月給付被上訴人損害金五十九萬六千元，及自九十五年十二月一日起至返還球場及建物之日即九十五年十二月二十六日止，按月給付一百零一萬元損害金之判決。（被上訴人關於權利金、違約金、損害金之請求逾上開部分，業經第一審及原審於更審前、更審時分別判決駁回，被上訴人均未聲明不服，已告確定。又原判決主文第
一、二項廢棄改判部分，除九十四年一月一日至九十五年十一月三十日按月給付逾五十九萬六千元至一百零一萬元部分外，其餘因已判決確定，原審就該已確定部分誤而再為判決，因未繫屬本院，不予贅述）。
上訴人則以：被上訴人交付之系爭球場及建物有地面排水不良、建物漏水、二樓露台積水、升降機無法使用等瑕疵，且未交付相關文件，以利伊修繕或檢查。兩造乃於九十一年二月六日協議權利金以每日一萬三千八百元計算，伊已依該協議按月交付權利金四十一萬四千元，無短繳情事。被上訴人既未交付合於約定之球場及建物，伊自得為同時履行抗辨。而伊自九十一年五月起至十月止，已溢繳權利金計五百七十九萬六千元，且因被上訴人交付之球場有瑕疵，致伊營運虧損及受有不能營業之損失計二千七百九十四萬八千二百零六元，得以此金額與積欠之月權利金為抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為如被上訴人上開聲明之判決，駁回上訴人該部分之其餘上訴，無非以：系爭球場排水效果未達上訴人原設計要求、系爭建物漏水、升降機機坑積水無法使用等情，業經原審勘驗並囑託台灣省土木技師公會鑑定屬實，復有現場照片可稽。被上訴人復未交付證明文件與上訴人，以利上訴人從事檢查或維修，為被上訴人所不爭執，且系爭建物二樓露台積水情形，並業經被上訴人於九十三年九月十四日修繕完畢，由上訴人簽認，更有系爭球場設備設施換裝修繕簽認表可憑，足見被上訴人未依系爭契約提出合於約定之球場場地及設備予上訴人使用甚明。被上訴人所交付之系爭球場既有不可歸責於上訴人之瑕疵，則上訴人依系爭契約第六條約定請求被上訴人減少權利金，核屬有據。經審酌系爭球場、建物因前開瑕疵，致影響上訴人營運及增加營運成本支出，暨被上訴人執第一審判決供擔保為假執行，於九十五年十二月二十六日取回球場及建物後，瑕疵仍存在之情形下，重新招標，由訴外人日月亭有限公司（下稱日月亭公司）以每月權利金一百零一萬元得標等情，並函請財團法人台灣公證鑑定中心（下稱台灣公證中心）鑑定結果，亦認權利金應減為一百零一萬元為允當。再參諸該中心指派之鑑定人闕嘉成證稱：系爭球場如採固定百分比方式收取權利金，每個月合理權利金為五十四萬六千三百九十五元；如採固定金額方式，則以每個月一百零一萬元為合理，因本件招標時採固定金額方式，故認以同方式認定權利金為當等情，上訴人所辯月權利金應改採固定百分比方式計算，以五十四萬六千三百九十五元始為允當一節，殊無可取。上訴人雖另稱因被上訴人交付之場地有瑕疵難於使用，亦無法增設設施，致未能達到預計營收標準云云，提出財務計畫分析表為證，惟為被上訴人所否認。且依台灣公證中心補充鑑定表示上訴人營收較原規劃金額少，是否全部為場地不良所造成？尚有疑問等語以觀，上訴人既不能證明其有何虧損及虧損金額，而上開五十四萬六千三百九十五元之計算又係以上訴人於投標時檢附之財務規則（似為財務規劃之誤）為基準，並以該公司之實際營收計算，自難僅依上訴人上開財務計畫分析表而採認之。經審酌系爭球場於九十六年再度招標時，係在上訴人所指影響該公司營運，以及上開鑑定報告所指缺失尚存在之情況下，參與投標之業者在考量是項缺失可能必須修繕之費用、增加營運成本及無法營運之項目時，依據該次招標結果，得標金額為月權利金一百零一萬元等情，堪認考量系爭球場場地及設備有部分瑕疵，致影響上訴人營運收入及增加營運成本等情況下，系爭月權利金以酌減為一百零一萬元，並採固定金額收取為當。又上訴人於九十一年五月至十月（計六個月），每月均付一百三十八萬元，六個月溢繳計二百二十二萬元，此自得與積欠之權利金相抵銷。另上訴人自九十四年一月一日起至九十五年十一月三十日止，已按月繳納四十一萬四千元予被上訴人，被上訴人主張抵銷，為上訴人所同意，經抵銷結果，上訴人於該期間應按月給付被上訴人之損害金則為五十九萬六千元。復依上訴人基本資料登載所營事務資料，足見上訴人經營業務項目繁多，並非以承租系爭球場之經營為其唯一業務，則其虧損原因多端，尚難僅憑公司資產負債表記載有虧損，即謂係因被上訴人提供系爭球場瑕疵所致。上訴人既未舉證其受有損害係肇因於被上訴人交付系爭球場所致，其抗辯因此所失利益二千二百四十五萬二千七百五十元，核與被上訴人無涉。上訴人以其九十一至九十五年度受有虧損，係因被上訴人給付瑕疵所致損害，以此主張抵銷云云，亦無可取。其次，系爭契約屬租賃性質，為兩造所不爭，上訴人自九十一年十一月起每月僅繳納權利金四十一萬四千元，並以上開溢繳之二百二十二萬元為抵銷後，自九十二年二月起至九十三年十二月止，已積欠被上訴人權利金達一千三百零九萬六千六百元，顯逾二個月租金之總額，則被上訴人於九十三年十二月三十一日終止系爭契約，依民法第四百四十條第一、二項規定，即屬合法終止，上訴人已無正當權源繼續占有使用系爭球場（含建物），被上訴人至其供擔保聲請法院假執行返還系爭建物之日即九十六年十二月二十六日止，並受有損害。從而，被上訴人得依系爭契約及不當得利規定，請求上訴人給付如其聲明所示之權利金、違約金及損害金等詞，為其判斷之基礎。
查被上訴人起訴請求返還系爭建物，於第一審獲得勝訴判決後，上訴人就此提起上訴，原審於更審前所為駁回上訴人其餘上訴之判決，業經本院廢棄而不復存在，回復至發回前原上訴（包括對命其遷讓交還系爭建物與給付權利金、違約金及損害金部分之上訴）之狀態，並未確定。乃原審審理中竟以「遷讓交還系爭建物部分已確定有無意見？」詢問兩造，被上訴人對之僅稱「已確定，並已假執行遷讓完畢」云云，似未撤回該返還建物部分之起訴（更審卷㈡一四二頁背面），原判決卻於事實及理由欄記載「該部分被上訴人不再請求」（原判決二頁，按判決確定與被上訴人即第一審原告不再請求應為不同概念），已有未合。又原審既認被上訴人就返還系爭建物部分不再請求，並於理由內未提及上訴人應否遷還系爭建物（僅言被上訴人得請求上訴人如其聲明所示之權利金、違約金及損害金），竟仍於主文第三項諭知上訴人之「其餘上訴駁回」，似已涵蓋遷讓返還系爭建物部分，判決主文與理由即有矛盾。究竟被上訴人之請求而仍繫屬於更審法院之範圍為何？亟待進一步釐清。又原判決事實及理由欄均論及上訴人應給付如附表所示違約金起算日起算之違約金，惟判決書未見附表，亦難謂無判決不備理由之違法。次按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證為判斷事實真偽之依據，然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨，不得任鑑定人依其一己之意思，自行判斷。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，全盤採用鑑定結論為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權行使委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。系爭球場之場地及設備有瑕疵，致影響上訴人之營運，為原審認定之事實，而原審經囑託台灣公證中心鑑定系爭球場自九十一年十一月至九十三年十二月間每月權利金應以若干為當？固曾命鑑定人再為補充說明系爭球場之瑕疵，對於影響上訴人營運之程度為何？（同上卷㈠六九頁），然似未見台灣公證中心對此回覆釋疑，且上訴人於原審曾抗辯：日月亭公司與被上訴人間之契約定有三個月修繕期，該三個月未計權利金，是否應算入合理權利金之估算，不應僅以形式上一百零一萬元論斷？又其規劃增設新項目，若無法增設，營收會減少百分之五十，消費人數減少百分之六十，此為台灣公證中心所認定，日月亭公司則無規劃新增項目，與其當初招標時預計營收不同，是否仍得以日月亭公司得標金額為結論云云（同上卷㈠四二頁）。原審對之未予調查明晰，說明何因不足採，遽予採信台灣公證中心鑑定結果，認應以日月亭公司於九十六年得標金額為準，減少月權利金至一百零一萬元，不免速斷。再者，原判決既認定系爭建物二樓露台積水情形，業經被上訴人於九十三年九月十四日修繕完畢，就此部分似無未依約交付合於使用場地情事。果爾，則被上訴人於修繕前後所須給付之月權利金何以均一律為一百零一萬元？卻未見原判決於理由中說明，並嫌疏略。另查公司辦理所營事業之登記，僅為表彰其可得從事之事業項目及範圍，實際上是否經營某項事業，須賴事實認定，故公司登記之「所營事業資料」，尚與公司實際經營之事業有殊。原審以上訴人公司登記經營之業務項目繁多，非以承租球場之經營為唯一業務，難憑其公司資產負債表載有虧損，即謂係系爭球場瑕疵所致，並認上訴人未舉證證明其受有損害係肇因於被上訴人交付系爭球場所致，而未遑詳為細究上訴人實際從事事業項目為何？並查明上訴人究竟有無因上開瑕疵致生虧損，殊有可議。況當事人如已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。原審既認系爭球場場地及設備有瑕疵，致影響上訴人之營運收入且增加營運成本，竟未說明何以減少月權利金為一百零一萬元，即不致影響上訴人之營運收入，徒以上訴人不能證明有如何虧損及虧損金額，遽為其不利之判斷，尤欠允洽。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 王 仁 貴法官 鄭 傑 夫法官 陳 玉 完本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十一 月 六 日
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