最高法院民事判決 一○一年度台上字第一七七五號上 訴 人 藍達選
藍琬青共 同訴訟代理人 吳玲華律師被 上訴 人 潘崑榮上列當事人間請求返還股票事件，上訴人對於中華民國一○一年四月十七日台灣高等法院第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第一五○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊為醫生，收入頗豐。民國九十年間，應友人即時任訴外人巧新科技工業股份有限公司（下稱巧新公司）董事長魏隆評之邀，以每股新台幣（下同）十元之價格，認購該公司現金增資股（下稱巧新公司股票）共六十六萬股，於繳足股款後，除同意將其中六萬股由訴外人即伊前妻藍珮青之父即上訴人藍達選認購，及另五萬股以伊自己名義登記外；其餘四萬股（股票號碼： 90-ND-0000000~90-ND-0000000，下稱系爭四萬股股票）、二十六萬股（股票號碼： 90-ND-0000000~90-ND-0000000，下稱系爭二十六萬股股票）、暨五萬股、二十萬股股票，則依序借名登記在上訴人藍達選、藍琬青（藍珮青之姊）二人及藍珮青、訴外人陳辜信（伊之妹婿）名下。伊已與藍珮青離婚而與上訴人間無信任關係存在，並以訴狀繕本之送達為終止該借名登記之意思表示等情，爰依借名契約及民法第一百七十九條規定，求為命藍達選返還巧新公司股票四萬股及藍琬青返還巧新公司股票二十六萬股之判決（被上訴人其餘之訴訟標的已於原審撤回，不予贅列。又被上訴人於第一審原請求藍達選返還登記於其名下之系爭四萬股、藍琬青返還登記於其名下之系爭二十六萬股，並均協同辦理股票過戶登記於被上訴人或被上訴人指定之第三人；如無法返還時，按該股票在買賣興櫃市場當日買賣之收盤價拆付新台幣，迨於原審更二審時始變更聲明如上）。
上訴人則以：被上訴人於八十一年四月至十一月間，因無力支付購屋價款，先後向藍達選借款達二百四十九萬四千九百八十元，又積欠藍達選自八十一年十一月至八十四年十一月間之房屋租金。雙方乃協議由被上訴人以價值三百萬元之巧新公司股票（計三十萬股）抵償，另由藍達選匯款六十萬元予被上訴人，認購該公司六萬股股票。兩造間就系爭四萬股、二十六萬股股票，無借名登記關係存在等語，資為抗辯。
原審判准如被上訴人變更之訴所聲明，無非以：被上訴人與藍珮青（即藍達選之女、藍琬青之妹）於八十一年十二月三十一日結婚，而於九十五年十一月九日經台灣台北地方法院以九十五年度婚字第七二號判決離婚（下稱離婚訴訟）。藍達選名下原有巧新公司股票十萬股（股票號碼：90-ND-0000000~90-ND-0000000 ），其中系爭四萬股股票（股票號碼：90-ND-0000000~90-ND-0000
000 ）股款四十萬元係被上訴人繳付，其餘六萬股股款六十萬元係藍達選支付，藍達選於九十四年五月六日將其中五萬股（股票號碼：90-ND-00000000~90-ND-000000000）售予第三人；藍琬青名下原有巧新公司股票二十六萬股，股款二百六十萬元均係被上訴人繳付，藍琬青於九十四年五月十六日將其中二十五萬七千股（股票號碼：90-ND-0000000~90-ND-0000000 ）出售第三人等事實，為兩造所不爭，已堪信為真實。且被上訴人為醫生，每月收入三十萬元，為達節稅目的，而將認購巧新公司股票六十萬股中之二十萬股登記於陳辜信名下，業經陳辜信證述屬實，被上訴人主張其認購巧新公司股票六十萬股後，為節稅原因而將部分股票借名登記於有姻親情誼關係之上訴人名下，應與社會常情相符。上訴人抗辯：因被上訴人於八十一年四月一日至八十四年四月十一日間向藍達選借款二百四十九萬四千九百八十元以資繳納房屋價款，復於八十一年十一月至八十四年十一月間，承租藍達選之房屋而積欠租金一百萬元，因而與藍達選議妥以上開股票清償債務，上開股票已非被上訴人所有云云，為被上訴人所否認，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，上訴人自應就藍達選對被上訴人有上開債權存在，及藍達選與被上訴人已達成以系爭股票抵償該債權之合意，負舉證之責任。查被上訴人前於離婚訴訟審理中提出之書狀雖記載「兩造（即被上訴人與藍珮青）於結婚之初，確係居於藍達選之房屋……支付一定租金」，惟核其陳述緣由，應係被上訴人為強調其與藍珮青婚後，捨自購之房屋而共同居住於岳家提供之房屋，係遷就藍珮青之要求，藉此向承審法官強化雙化婚姻破綻發生之原因，係因藍珮青任性所致，自己全無可責原因之印象，所採取之訴訟手段，不得視為自認，藍珮青於本件訴訟審理中，雖附合上訴人之抗辯，證稱被上訴人與藍達選間有房屋租賃關係，尚積欠租金云云，因與其於離婚訴訟中陳述藍達選為減輕新婚夫妻經濟負擔，乃善意免費提供居住一節不符，且上訴人訴訟代理人亦自認藍達選並未對藍珮青提起房屋出租被上訴人一節，足見藍珮青未曾聞見藍達選與被上訴人房屋租賃事實，其所為證詞自無可採。又上訴人為證明被上訴人積欠上開借款而提出之支票存根十八紙，其中至少有五紙計一百萬元，上訴人並不能證明借貸關係存在，縱認藍達選就其餘十三紙計一百四十九萬四千九百八十元對被上訴人有消費借貸債權存在，亦因與上訴人主張之債權差額達二百萬元，適足反證兩造間確無以系爭股票抵償三百四十九萬四千九百八十元之合意，僅係藍達選是否得另訴請求問題，與被上訴人當初將系爭股票登記為上訴人名義一事無涉。上訴人所為之抗辯自無從採信。又巧新公司發放實體股票，雖由上訴人保管，然被上訴人並未與其等約定有使用收益及處分權限，上訴人又從未參加股東會議、了解及參與巧新公司之營運事務，從未實際行使股東權益，被上訴人將其所有巧新公司股票登記於上訴人名下，並無使上訴人取得實質所有權或使用收益之意思，核其性質係成立借名契約，其性質與委任契約類同，應類推適用民法委任關係之相關規定。被上訴人既與藍珮青離婚，致其與上訴人間之姻親情誼關係喪失，則類推適用民法第五百四十九條第一項規定，被上訴人自得因兩造喪失信任關係而終止借名契約，其於起訴狀表明向上訴人為終止彼等間契約之意思表示，繕本亦送達由上訴人收受，有送達證書足憑，可認兩造間之契約業已合法終止，上訴人因借名契約所受領之系爭四萬股、二十六萬股之股票，即屬無法律上之原因。再者，巧新公司股票於九十五年十月二十六日申請登記於興櫃市場上交易，屬於可得代替之物，則被上訴人依借名契約及不當得利規定，請求藍達選、藍琬青依序返還系爭四萬股及二十六萬股股票，即有理由等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（本院十七年上字第九一七號判例參照）。又按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任。本件被上訴人主張系爭股票係借用上訴人名義買受，為上訴人所否認，自應由被上訴人就此事實負舉證責任，乃原審未使被上訴人提出兩造間成立借名登記契約之證據，逕以被上訴人為醫生，其所購買巧新公司股票中之二十萬股係借名登記為陳辜信所有等由，即推論被上訴人係基於稅務考量，將系爭股票借名登記於有姻親情誼關係之上訴人（原判決第十頁），不免速斷。而系爭股票發行時，為實體股票，向由上訴人保管，既為原審確定之事實（原判決第十頁）。果爾，則被上訴人未自己管理系爭股票，如何得認系爭股票僅係借上訴人名義購買？亦非無再進一步推敲之餘地。本件系爭股票有無「借名登記」其事，事實既未臻明確，本院自無從為法律上判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 三十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 王 仁 貴法官 陳 玉 完法官 鄭 傑 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十三 日
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