最高法院民事判決 一○一年度台上字第一八三五號上 訴 人 李茂渠
蔡美鈴共 同訴訟代理人 涂芳田律師被 上訴 人 廖佩錱訴訟代理人 李昶欣律師上列當事人間請求解除契約返還房屋事件，上訴人對於中華民國一○○年十一月二十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○○年度重上字第一○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人李茂渠及蔡美鈴於民國九十五年九月十八日，分別以新台幣（下同）五百萬元及四百八十六萬元，向伊購買國有坐落於台中市○○區○○段第二三六之一○地號土地上六分之一基地租賃權及其上未辦理保存登記之房屋各一幢，門牌號碼依序為台中市南屯區同安西巷一四○號之六（如原判決附圖所示F）、同巷一四○號之二（如原判決附圖所示C）（下均稱系爭房屋）。分別訂有建物所有權買賣移轉契約書暨土地地上權讓渡書（下稱系爭契約），伊已分別將房屋交付上訴人，惟因事先未徵得國有土地出租機關財政部國有財產局台灣中區辦事處（下稱國產局中區辦事處）之同意，違反國有財產法第四十二條第一項第一、二款，及國有非公用不動產出租管理辦法第三十七條第一項，同法第三十八條第一款等公法上之限制與法律禁止之規定，係自始客觀給付不能，依民法第二百四十六條第一項規定無效，伊自得依民法第七百六十七條規定，請求上訴人返還系爭房屋。且基地租賃權因可歸責於伊之事由，迄未向出租機關辦理過戶換約予上訴人，伊按系爭契約第四條第六項約定，以本件起訴狀之送達為解除契約之意思表示，則上訴人亦應返還系爭房屋等情。爰求為命上訴人返還系爭房屋之判決（對蔡美鈴請求給付四十六萬元本息部分，第一審為其敗訴判決後，未據聲明不服，已確定不贅）。
上訴人則以：被上訴人依約本負有使伊取得基地租賃權之義務，被上訴人既自認係因可歸責於己之事由，致不能辦理基地租賃權過戶事宜；且伊曾向台灣台中地方法院另案起訴請求被上訴人履行契約，會同伊向國產局中區辦事處申請將系爭房屋之基地租賃權完成過戶手續，國產局中區辦事處亦函覆法院謂：無法同意辦理過戶換約承租事宜，則被上訴人所負義務已陷於給付不能，併應負權利瑕疵擔保責任，是依法僅伊得解除契約。另系爭契約第四條第六項約定真意，應係發生此情形時，僅伊有權解除契約，被上訴人負有返還已支付之價金之義務，殊無因可歸責於被上訴人，反使被上訴人得據以解除契約之理，其主張顯然違背雙方締約真意及誠信原則。又本件既係因可歸責於被上訴人致給付不能，屬於事後所生之結果，與民法第二百四十六條之給付不能係自始客觀給付不能之要件不合。縱有給付不能情事，僅基地租賃權無法轉讓，而伊訂定系爭契約最主要之目的在於使用收益，系爭房屋並無給付不能情事，依民法第一百十一條規定，並非全部無效，自不得據以請求返還系爭房屋等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判命上訴人各自返還系爭房屋，係以：兩造訂立系爭契約後，於九十六年五月二十八日向出租機關國產局中區辦事處申請過戶換約事宜，該辦事處略以：其於九十五年三月二十日現場實地勘查結果，原建物業已拆除且無完整建物，再經九十五年十月三十一日勘查結果，地上物狀況為新建鋼筋磚造二層建物，此與申請時所檢附建築改良物所有權移轉契約書記載之一層樓建物顯有不符，因而註銷該過戶換約之申請案等旨，有該辦事處函可稽。足認系爭契約事前並未徵得國產局中區辦事處之同意，且因原承租人即被上訴人於簽訂系爭契約前，未依約使用租賃土地，違反其與國產局中區辦事處之租賃契約，而遭該辦事處註銷其過戶換約之申請案。按國有財產法第四十二條規定授權訂定之國有非公用不動產出租管理辦法第三十七條第一項規定：「依本法第四十二條第一項辦理標租或逕予出租者，承租人轉讓其租賃權，應先經出租機關同意」，同法第三十八條第一款規定：「依本法第四十二條第一項辦理標租或依同條項第一款、第二款逕予出租者，承租人得轉讓其租賃權之對象如下：租用基地，為地上非國有建築改良物移轉後之所有人」，是國有基地租賃權合法轉讓之要件有二：一為應先經出租機關同意，二為受讓人限於國有租用基地上非國有建築改良物移轉後之所有權人，若國有基地租賃權之轉讓契約不符合上述要件，即屬約定之給付違反強制規定，乃係以不能之給付為契約之標的，其契約為無效。則被上訴人主張系爭契約因前述違反法律禁止規定，依民法第二百四十六條第一項規定應屬無效，自可採取。又本件買賣並未就房屋、國有基地租賃權之轉讓權利分別約定價金，參酌系爭契約第四條第三項、第四條第六項內容所示，可認兩造簽訂系爭契約時，係以房屋及基地租賃權權利一起移轉為前提，並非就房屋或基地權利各為買賣之約定，是以房屋無法交付或基地租賃權無法辦理過戶換約，若其一者有無效或得解約之情事，即應認為系爭契約全部無效或得全部解除，是被上訴人主張系爭契約全部無效，亦無不合。並說明被上訴人另主張解除契約請求返還房屋係屬就同一聲明之競合請求，無再審究之必要。因而認為被上訴人依民法第七百六十七條規定，請求上訴人各自返還系爭房屋，核屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，民法第四百二十六條之一定有明文。其立法理由係認租用基地建築房屋於房屋所有權移轉時，除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係存在。可知租用基地建築房屋，其租賃權並無禁止轉讓之法律限制，亦非客觀上不能之給付。而租賃權之轉讓契約係指原承租人將租賃權轉讓予他人，由受讓人為承租人而與出租人成立租賃關係，原承租人則脫離租賃關係之契約，該契約若由原承租人與受讓人簽訂，除民法第四百二十六條之一就租用基地建築房屋另有規定外，自須得出租人之同意，否則對出租人不生效力。此與租賃債權之讓與，僅需由讓與人或受讓人將其讓與事實通知出租人，尚屬有間。依國有財產法第四十二條第四項規定為健全租賃管理作業而授權財政部擬訂報請行政院核定發布之國有非公用不動產出租管理辦法第三十七條第一項規定：承租人轉讓其租賃權，應先經出租機關同意等文義，僅係揭櫫此一法理，同辦法第三十八條第一款規定亦係揭櫫房屋與該基地租賃權不可分離之法旨，並非於國有財產法第四十二條規定外就租賃權另加限制。原審認原承租人與受讓人所簽訂租賃權之轉讓契約，違反同辦法第三十七條第一項、同辦法第三十八條第一款規定，即係違反法律禁止規定，而屬民法第二百四十六條第一項規定給付不能，於原承租人與受讓人間應為無效，其見解自有可議。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又原判決既認有同一聲明競合請求之關係，則上訴人在原審始提出之契約無效而依民法第七百六十七條規定請求返還房屋之主張，是否為訴之追加，業經發回，宜注意推闡明晰，附此指明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 沈 方 維法官 簡 清 忠法官 林 恩 山法官 吳 謀 焰本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十 日
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