最高法院民事判決 一○一年度台上字第一○三一號上 訴 人 曾天錫訴訟代理人 黃小舫律師被 上訴 人 張文壹
洪兆華上列當事人間請求確認優先承購權存在等事件，上訴人對於中華民國一○○年五月十七日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○○年度上字第二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求撤銷台灣高雄地方法院九十七年度司執字第三八三三九號拍賣抵押物強制執行事件及台灣高雄地方法院九十五年度拍字第二六○號拍賣抵押物裁定中關於原高雄縣大寮鄉（現為高雄市○○區○○○段○○○○號土地所為准許拍賣裁定及強制執行程序之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人張文壹於民國九十七年四月二十四日持台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）九十七年度促字第五○二九號支付命令及九十五年度拍字第二六○號民事裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）為執行名義，向該院聲請對被上訴人洪兆華與伊共有之坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為強制執行，經該院以九十七年度司執字第三八三三九號拍賣抵押物強制執行事件辦理（下稱系爭執行事件），惟洪兆華雖曾以系爭土地及同段七○五地號、七○五之一地號土地（下稱系爭三筆土地）共同設定最高限額新台幣（下同）八千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予張文壹，然其並未就該抵押權所擔保債權種類及範圍為登記，應不生物權效力。又張文壹不可能在二個半月借予洪兆華一億零九百五十四萬六千元，且張文壹聲請支付命令時已逾票據之時效期間，洪兆華竟未依法聲明異議，被上訴人間之債權債務關係不實。張文壹向高雄地院聲請拍賣抵押物時，高雄地院未詳予調查而以系爭拍賣抵押物裁定予以准許，該裁定有誤，該裁定與系爭執行程序均應予撤銷。另張文壹所持上開執行名義之債務人僅為洪兆華一人，系爭執行事件將伊列為債務人亦有違誤。伊為系爭土地之共有人，依土地法第三十四條之一第四項規定，得以同一價格優先承購，系爭執行事件卻未於公告中註明，伊法律上之地位有所不安等情，依強制執行法第十四條、第十五條，土地法第三十四條之一第四項、第五項規定提起本訴，求為一、撤銷系爭執行事件及系爭拍賣抵押物裁定中關於系爭土地所為准許拍賣之裁定及強制執行程序；二、確認伊於系爭執行事件就系爭土地有優先承購權存在之判決。
被上訴人張文壹則以：被上訴人間就洪兆華所有系爭三筆土地設定系爭抵押權時提出之設定契約書，已載明該抵押權所擔保之債權種類及範圍，該契約書為登記簿之附件，自生效力。洪兆華確積欠伊如系爭抵押物拍賣裁定所載債務。上訴人為系爭拍賣抵押物裁定效力所及之人，其就系爭土地並無優先承購權，系爭執行事件之拍賣公告及執行程序均無違誤等語，資為抗辯。
原審以：執行名義為確定終局判決者，除當事人外，對於左列之人亦有效力：一、訴訟繫屬後為當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者。二、為他人而為原告或被告者之該他人及訴訟繫屬後為該他人之繼受人，及為該他人或其繼受人占有請求之標的物者；前項規定，於第四條第一項第二款至第六款規定（按：第五款包括許可拍賣抵押物之裁定）之執行名義，準用之，強制執行法第四條之二定有明文。洪兆華係於九十四年十月七日提供系爭三筆土地設定系爭抵押權予張文壹。高雄地院係於九十五年四月十三日依張文壹聲請，以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣，該裁定於同年六月二日確定。上訴人係於九十五年九月二十日以判決移轉為登記原因，由洪兆華移轉登記而取得系爭土地應有部分二九四○分之五六○等情，為兩造所不爭執。而不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十七條定有明文。上訴人係於系爭抵押權設定、系爭拍賣抵押物事件繫屬後，受移轉登記而為系爭土地之共有人，其就系爭土地之應有部分，自為抵押權及系爭拍賣抵押物裁定效力所及，其亦為系爭執行事件之執行債務人。至非屬其之應有部分，其雖為第三人，但其並未主張有何足以排除強制執行之權利，其提起第三人異議之訴，即有未合。次查抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。被上訴人於設定系爭抵押權時，在土地抵押權設定契約書中載明擔保之債權為「依照雙方訂立契約之約定事項而發生債務不履行之一切損害賠償」，並作為土地登記簿之一部分，有高雄縣大寮地政事務所九十八年七月三十日寮地所一字第○九八○○○六四二一號函及附件可稽。張文壹確有匯款予洪兆華，張文壹亦因持有洪兆華簽發之支票向高雄地院聲請核發九十七年度促字第五○二九號支付命令，因洪兆華未聲明異議而告確定，足認被上訴人間有消費借貸之法律關係，該債權為系爭抵押權效力所及。又土地法第四十三條規定：依本法所為之登記，有絕對效力。系爭土地縱係由上訴人借名登記於洪兆華名下，而於九十五年九月二十日經判決由洪兆華移轉登記系爭土地應有部分二九四○分之五六○予上訴人，然洪兆華係於九十四年十月七日提供系爭土地所有權全部及另二筆土地，設定系爭抵押權予張文壹，洪兆華設定系爭抵押權時既為系爭土地之所有人，張文壹自應受信賴登記之保護。末查系爭執行事件係張文壹行使系爭抵押權聲請拍賣系爭三筆土地，以其拍得價金清償洪兆華之抵押債務，上訴人為系爭抵押權效力所及，亦為系爭執行事件之執行債務人，其就系爭土地無應買權。至土地法第三十四條之一第四項雖規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，然系爭執行事件，係拍賣包括上訴人應有部分之系爭土地，並非僅拍賣系爭土地其他共有人之應有部分，上訴人就系爭土地自無優先承購權。綜上所述，上訴人依強制執行法第十四條、第十五條，土地法第三十四條之一第四項、第五項等規定，請求撤銷系爭執行事件及系爭拍賣抵押物裁定中關於系爭土地（應有部分全部）所為之准許拍賣裁定及強制執行程序，並確認其於系爭執行事件中就系爭土地有優先承購權存在，為無理由，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分：
按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，非抵押權效力所及。查系爭抵押權設定契約書記載所擔保之債權為「依照雙方訂立契約之約定事項而發生債務不履行之一切損害賠償」，張文壹確匯款予洪兆華，被上訴人間有消費借貸關係，為原審認定之事實。果爾，張文壹對洪兆華之債權既係借款債權，而非債務不履行損害賠償債權，自為系爭抵押權效力所不及。原審未查，遽認張文壹之借款債權為系爭抵押權效力所及，進而就上訴人請求撤銷系爭執行事件及系爭拍賣抵押物裁定中關於系爭土地所為准許拍賣裁定及強制執行程序之上訴，為上訴人不利之判決，尚有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。又上訴人請求撤銷系爭執行程序及拍賣裁定之真意如何？其能否請求撤銷拍賣裁定？案經發回，應予闡明，以利判斷。
關於駁回其他上訴部分：
原審認上訴人就系爭土地無優先承購權，爰就此部分為其敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 劉 靜 嫻法官 袁 靜 文法官 盧 彥 如法官 黃 義 豐本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 七 月 十八 日
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