最高法院民事判決 一○一年度台上字第一○六五號上 訴 人 金樹營造股份有限公司法定代理人 羅金樹訴訟代理人 詹漢山律師上 訴 人 交通部公路總局第二區養護工程處法定代理人 陳敬明訴訟代理人 徐文宗律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國一○○年六月二十二日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十九年度建上字第六四號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人金樹營造股份有限公司請求給付該判決附表編號一新台幣一千七百零九萬一千三百九十九元本息之上訴與駁回上訴人交通部公路總局第二區養護工程處之其餘上訴及各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人金樹營造股份有限公司之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人金樹營造股份有限公司負擔。
理 由本件上訴人金樹營造股份有限公司（下稱金樹公司）主張：伊於民國九十一年十二月二十二日與對造上訴人交通部公路總局第二區養護工程處（下稱養工處）簽訂工程契約（下稱系爭契約），承攬「台一線王田陸橋180K+237～180K+537段拓寬工程（含代辦高工局匝道）」（下稱系爭工程），約定工期自九十二年二月十一日申報開工之日起五百日曆天。因養工處所提供設計圖與現場地質狀況不符，須變更設計，導致工期增加五百四十三日曆天，經變更設計復工後，又發現工地地下留有方形基樁，養工處決定再增加基樁拔除之工項，總計增加工期八百十三日曆天，此為可歸責於養工處，致伊增加鋼筋、混凝土、瀝青、鋼構費用、水電雜支、管理費及利息支出，並減少履約保證金利息收入，養工處對伊應負債務不履行之損害賠償責任。且適值材料費用高漲，伊實際支出之鋼筋、混凝土及瀝青等費用大增，該部分並有情事變更原則之適用。另養工處漏列背填混凝土完工數量六百七十一立方公尺，短少給付報酬新台幣（下同）六十六萬零九百三十五元，復無故以工程款利息名目扣款七萬一千零五十三元，獲有不當得利等情。爰依民法第二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項、第二百二十七條之二、第四百九十條、第五百零五條及第一百七十九條規定，求為命養工處給付伊如原判決附表（下稱附表）所示項目，計二千九百四十一萬九千五百五十二元（附表各項請求之金額合計應為二千九百四十萬六千二百九十一元，金樹公司請求之總金額有誤），及其中二千六百六十九萬六千一百八十五元自訴狀繕本送達翌日即九十八年三月十七日起；其餘二百七十二萬三千三百六十七元自追加書狀送達翌日即九十八年五月五日起，均加計法定遲延利息之判決。
上訴人養工處則以：金樹公司依約應於投標前參照工程位置圖自行前往勘查、詳閱招標文件及工程圖說，伊提供之地質資料僅供參考，金樹公司於施工前，應依設計需求、地質狀況及工地環境等，擬訂施工計畫書（包括施工資料：平面圖、斷面圖、地質圖、埋設物狀況圖等），送請工程司審核認可，足見金樹公司負有探勘地質狀況之義務，伊無此義務。又就工程延宕，伊已核給工期，依施工說明書總則第三．二條約定，金樹公司不得請求賠償損失，且兩造於九十三年十一月二十二日另簽訂契約變更協議書（下稱變更協議書），合意按行政院頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱中央物調原則）辦理物價調整，並已給付完畢，金樹公司復主張按實際支出價格計算，與系爭契約係按附件詳細價目單所載單價計給工程款之意旨有悖。至金樹公司所稱增加鋼構費用、履約保證金利息、管理及其他雜項支出，與工期展延無必然關聯。而背填混凝土費用，伊已依約按查驗合格數量計價付款，金樹公司亦無法證明有漏記完工數量。另就工程估驗係分期概估，若有超估部份依工程慣例，承攬人應加計利息繳回，尤無不當得利等語，資為抗辯。
原審以：按附隨義務如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定行使權利。且債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。查兩造簽訂系爭契約，養工處應提供正確之施工設計圖以供金樹公司據以施工，此為實現系爭契約之目的及利益所必要，自屬養工處依約所負之附隨義務。養工處提供之設計圖既有假設之地質狀況與實際情形不符，致須變更設計，因而延宕工程，自應就其附隨義務之違反負不完全給付之遲延給付責任，養工處以其與委託設計之第三人劦盛工程顧問有限公司（下稱劦盛公司）均不負地質探勘義務，尚無可採。養工處所列施工說明書相關規定等，均係規範施工階段，與設計圖有無錯誤無涉。查養工處委由劦盛公司設計之施工設計圖，原係基於現場地質狀況為「緊密卵礫石層」，開工後經現場勘查及劦盛公司補鑽地質始悉該地係「軟弱沈泥土層」，尚非單純材料供應不足或類此情形可比，養工處所指系爭契約附件施工說明書總則（下稱施工說明書）第三．二條棄權條款之約定，應解為不包括除材料供應不足或類此情形以外之其他可歸責於養工處情形，養工處此部分抗辯，亦屬無據。茲就金樹公司請求給付金額是否有理由審究如後：甲、附表編號一鋼筋、預拌混凝土、瀝青（混凝土）增加費用：按情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立後，就物價波動已能預料，並另訂補償方式，自無情事變更原則之適用，亦無債務不履行問題。查兩造既於九十三年十一月二十二日訂立變更協議書，合意按中央物調原則辦理工程估驗款隨物價指數調整事宜。養工處已依該原則就九十二及九十三年度估驗項目，辦理工程款調整，另就九十四及九十五年度估驗項目，則依原契約附件之交通部八十六年四月三十日函頒處理要點予以調整。兩造訂立變更協議書時，系爭工程停工狀態已終止，依金樹公司提出之營建工程物價指數圖表，顯示物價變動趨緩，而有持平甚至微幅下揚，兩造訂立變更協議書，已考量工程延宕因素，而就因此所生物價變動之損失謀求解決，縱金樹公司於物調款給付後，與其購置建材之實付價格仍有差額，仍不得依民法不完全給付、給付遲延及情事變更之規定，請求養工處賠償。乙、附表編號二增加鋼構費用：金樹公司主張其因工期延宕無法由下包商鼎特實業股份有限公司（下稱鼎特公司）完成鋼箱樑工程，就其中箱型鋼樑塗、ASTMA325高張力螺栓等部分，另委由其他包商施作，轉包差額二百二十六萬二千四百零九元，提出勞務承攬工程合約書、統一發票多紙為憑。養工處雖抗辯上開款項與金樹公司無涉，然鼎特公司確因系爭工程停工未能進場安裝鋼箱樑，要求金樹公司補貼其開銷費用，雙方於履約爭訟中成立訴訟上和解，由金樹公司就鋼箱樑部分補貼鼎特公司二百二十萬元，則金樹公司請求上開轉包差額及補貼款四百四十六萬二千四百零九元，洵屬有據，然其請求該二百二十萬元另加計百分之五營業稅，未據說明依據，無從准許。丙、附表編號三履約保證金利息：金樹公司主張其提供定存單及金融機構履約保證金連帶保證書作為履約保證金，該定存單到期無法以定存利息續存而只獲活期存款利息之差額二十八萬零三百九十五元，有定存單、履約保證金損失說明表、利息及代扣所得稅清單為憑，堪以採信，金樹公司僅請求十一萬八千九百九十六元，自應准許。丁、附表編號四水電雜支部分：金樹公司主張其於系爭工程之工務所、宿舍設置電錶供電、申設電話、承租影印機使用，而於九十三年六月預計完工期限後仍支付該等費用，業據提出收據、統一發票為證，惟其中九十三年六、七月電費應就同年六月二十四日以前電費比例扣減；影印機事務費，則僅九十三年十月至九十五年九月租機費用，含稅為二萬五千二百元，足認係工程延宕而有支出必要，其餘部分無關，金樹公司所得請求金額為三十四萬二千九百四十五元。戊、附表編號五管理費部分：金樹公司主張因工程延宕額外支出人員薪資及獎金三百六十二萬八千一百四十七元，為養工處否認之，所提薪資印領清冊，亦不足證明上開人員確係專用於系爭工程及工程苟無延宕，即可減少此部分支出，難認有此損害。己、附表編號六利息損失部分：金樹公司主張因系爭工程停工，無法估驗計價，其需向銀行借款以致支出利息二百八十七萬九千六百零一元云云，惟此本屬企業經營所應承擔之風險，所為請求尚乏依據。庚、附表編號七背填混凝土費用部分：養工處否認有漏列背填混凝土數量，短少給付報酬，而金樹公司無法證明果有漏計情事，復經證人陳建學證述在卷，是金樹公司請求給付報酬六十六萬零九百三十五元，即屬無據。辛、附表編號八工程款利息部分：查系爭工程施工說明書總則第十六．一條約定：「本局依照合約規定分期估驗給付承包商之款，不能即視為彼時工場內一應材料及已成建築物之代價，亦不得視為項材料及已成建築物已經檢驗滿意，工程數量、及其費用之結算，應以主驗暨監驗人員認為合格者為準」，結算時應以查驗合格數量計價付款，金樹公司提出「估驗明細單」所載完成數量，並不等同養工處查驗合格數量。系爭工程之數量超估，有超估利息計算表為憑，自應加計利息扣還，金樹公司依據不當得利規定，請求養工處返還利息扣款七萬一千零五十三元，亦有未當。從而，金樹公司依民法第二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項規定，請求養工處給付附表編號二鋼構費用四百四十六萬二千四百零九元、編號三履約保證金利息十一萬八千九百九十六元、編號四水電等雜支三十四萬二千九百四十五元，合計四百九十二萬四千三百五十元本息，為有理由，逾此部分即乏依據，為其心證之所由得，並說明兩造其他攻防於判決結果不生影響，不逐一論述之理由，因將第一審所為命養工處給付超過四百九十二萬四千三百五十元本息部分廢棄，改判駁回金樹公司該部分第一審之訴；並維持第一審所命養工處給付四百九十二萬四千三百五十元本息之判決，駁回養工處之其餘上訴及金樹公司之上訴。
一、關於廢棄發回部分〔即原判決關於駁回金樹公司請求給付附表編號一增加鋼筋、混凝土及瀝青費用共一千七百零九萬一千三百九十九元本息之上訴與駁回養工處之其餘上訴（對命其給付附表編號二中四百四十六萬二千四百零九元、編號三即十一萬八千九百九十六元、編號四中三十四萬二千九百四十五元各本息之上訴部分）〕：
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，為民法第二百二十七條第一項所明定，是債權人依此規定，請求債務人賠償損害者，須以債務人就債務不履行有可歸責之事由為要件。原審固認定養工處應提供正確無誤之施工設計圖面以供金樹公司據以施工，因該圖之地質狀況與實際情形不符，致須變更設計而生停工、工程延宕情形，養工處應負不完全給付之遲延給付責任。然依施工說明書第一．二．一、一．二．二條約定「承包商應於『施工前』，依據設計需求、地質狀況及工地環境等，擬訂施工計劃書送請工程司審核認可後方可施工。施工計劃書應包括：施工資料：平面圖、斷面圖、地質圖、埋設物狀況圖等」（一審卷㈡一二五頁），似謂承包商於施工前應瞭解地質狀況，擬製包含地質圖等之施工計劃書。而施工說明書第二．五條復約定：「本局提供之地質資料，僅供承包商參考之用」，養工處因而執此約定抗辯其無地質鑽探之義務（一審卷㈡一一○、一二六頁），是否為不足取？原審就此重要之防禦方法恝置未論，已有判決不備理由之違法。究竟養工處提供之系爭工程設計圖及所為指示內容為何？金樹公司依約應如何擬訂施工計劃書、地質圖之內容？其於施工前須否自行瞭解系爭工程地質狀況？乃攸關系爭工程之延宕是否全然歸責於養工處，原審未予深究，遽行判決，不免速斷。況有關延宕工期之原因，除上開因地質狀況不符而為變更設計外，據金樹公司自陳其復工後，又發現地下留有舊有擋土牆基礎工牌方形基樁，再增加基樁拔除之工程項目，因此增加施工期間（原審卷㈠三九頁），而此部分是否同屬可歸責養工處之事由？似均未明，亦有待進一步釐清。又養工處針對金樹公司請求其因工期延宕，下包商鼎特公司未完成之鋼箱樑工程，委由其他包商施作，轉包差額之損害二百二十六萬二千四百零九元部分，曾迭次辯稱：金樹公司所提其與鼎特公司之合約項目詳細價目表並無「箱型鋼吊裝費」；金樹公司所提第一審證物三─六十～六二錡瑞實業公司出具之發票及明細，未含「ASTMA325高張力螺栓」產品，金樹公司就另行發包範圍與鼎特公司原施作範圍是否相同，未見舉證等語（原審卷㈡四七、四八、一二三、一二四頁），原審未說明何以不採之理由，遽為准許金樹公司此部分之請求，尤嫌疏略。其次，金樹公司倘係於復工後始另發現上開地下基樁問題，則其主張簽訂變更協議書並未考量上開新增工項所增加之施工期間之物價指數調整等情（原審卷㈠四○頁），是否全無足採？兩造訂立變更協議書時，有關基樁拔除期間之物價變動走勢是否亦有預見？工程延宕因素是否已全盤考量？原審未遑逐一調查明晰，徒以兩造協議當時就日後物價變動走勢已有預料，且考量工程延宕因素，而就物價變動之損失謀求解決等由，進而為此部分金樹公司不利之論斷，並有可議。兩造上訴意旨，分別指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，均有理由。
二、關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回金樹公司其餘請求給付附表編號二「增加鋼構費用」中營業稅十一萬元、編號四「水電等雜支」中四萬零八百零六元、編號五管理費、編號六利息損失及編號一至八以外一萬三千二百六十一元各本息之上訴及駁回金樹公司請求給付編號七、八各本息之訴部分）：
按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定，以為上訴理由（本院二十八年上字第二八號、同年上字第一五一五號判例參照）。原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，認定金樹公司無權請求上開部分，因以上述理由，維持第一審所為駁回金樹公司對附表編號二、四至六相關稅費之請求，並就編號七、八部分廢棄第一審判決，改判駁回金樹公司之訴，並說明金樹公司其餘主張及證據，不影響判斷，經核於法並無違誤。上訴意旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人金樹公司之上訴為一部有理由，一部無理由；上訴人養工處之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 鄭 雅 萍法官 陳 玉 完本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 七 月 三十 日
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