最高法院民事判決 一○一年度台上字第一一四八號上 訴 人 余秀妹訴訟代理人 羅秉成律師
曾能煜律師被 上訴 人 余漢書
余漢章余慧燕共 同訴訟代理人 李進建律師上列當事人間請求確認遺囑等（履行分書）事件，上訴人對於中華民國一○○年二月二十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十九年度重家上字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：民國五十九年六月二十日由訴外人何源春代筆，經訴外人余友華、黃阿萬簽名見證及伊父親余清雲、上訴人簽章之分書（下稱系爭分書），係余清雲與上訴人就該二人父親余友田遺產所立之分割協議書，約定重測前苗栗縣通霄鎮（下同）內湖段三○三－一一地號土地（嗣分割為同段三○三－一一、三○三－一九、三○三－二七地號，重測後依序為內湖西段六一
一、六一○、八○五地號，下稱系爭土地）分歸余清雲取得，其中內湖西段八○五地號土地被苗栗縣政府徵收可領取補償金新台幣（下同）三十九萬六千元，並提存於台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）。余清雲先余友田於八十七年十二月二十一日死亡，依法由伊等代位繼承，惟上訴人於九十三年二月十九日余友田死亡後，遲遲不願協同伊等就系爭土地辦理繼承登記等情，爰依系爭分書之約定，備位求為命上訴人協同伊等就內湖西段六一○、六一一地號土地辦理繼承登記，並由伊等按應繼分各三分之一比例分別共有；上訴人協同伊等向苗栗地院領取苗栗縣政府提存之內湖西段八○五地號土地徵收補償金三十九萬六千元，並由伊等按應繼分各三分之一比例分配之判決（被上訴人先位請求確認代筆遺囑即系爭分書為真正，已受敗訴判決確定）。
上訴人則以：依系爭分書之約定，被上訴人之父余清雲僅取得系爭土地管領使用權。而兩造之被繼承人余友田生前既未移轉系爭土地所有權登記予余清雲，該等土地仍屬余友田之遺產，自應由兩造按應繼分比例繼承。況被上訴人之請求權，自系爭分書作成之日起，至渠等提起本件訴訟時止，已罹於十五年時效而消滅。且依土地登記規則第一百二十條（上訴人誤為一百零二條）規定，被上訴人可單獨辦理繼承登記，渠等請求伊協同辦理，亦無理由。另依余友田等人所立之贅婚證書第五條之約定，所有財產由余家兄妹均分，惟被上訴人之父母自余友田處取得之土地面積共
一四、一七五．一平方公尺，而伊取得之土地面積卻僅三、九六五平方公尺等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，係以：兩造之被繼承人余友田於五十九年六月二十日將其名下土地分配予被上訴人之父余清雲及上訴人二人，經余友田當場主持及口述內容後，由「依口代筆人何源春」作成系爭分書，且兩造對於該分書之形式上真正及所載內容，亦不爭執，自堪認為真正。系爭分書簽立後，余清雲及上訴人各在其分得之土地上建屋居住，長達數十年，且余清雲亦將其依系爭分書所分得之內湖段三五五地號土地出售予上訴人，上訴人並經余友田同意，於九十二年間將其依系爭分書所分得之內湖段三○三－一六、三○三－八、三○二－一、三○一、二九九－一、二九二地號等六筆土地，委託代書王天平以贈與為原因登記在上訴人名下，可見系爭分書之內容為上訴人所知悉。參以余清雲及上訴人在系爭分書末頁立分書人欄簽章，該分書復經族親、公親余友華、黃阿萬在場見證下作成，過程極為謹慎，余清雲及上訴人對於如何分配、分割余友田之財產，意思表示應已合致，雙方自應受系爭分書之拘束。惟民事法律並未明定系爭分書之性質，依民法第一條規定，自應適用「台灣民事習慣調查報告」一書所載之習慣。系爭分書對於余友田所有財產，均逐一分配、載明，並謹慎隆重委託代書何源春代筆撰寫，且延請族親、公親余友華、黃阿萬在場簽名見證，審酌余清雲及上訴人在系爭分書簽立後所為上開各情，該分書應係分析家產之契約，上訴人抗辯僅係余友田分配土地管領權利予余清雲及上訴人，自無可採。是以系爭分書乃一隱藏余友田生前贈與財產所有權予余清雲及上訴人之法律關係，就余清雲及上訴人將來可取得之財產或遺產預為分割之協議，且該分書所載內容亦無違背公序良俗之情形，自屬合法有效。至余友田生前是否另立分書將部分財產分配予其兄長余友池，余友池日後又如何處分其所取得之財產，則不妨礙系爭分書之合法有效。系爭分書再批２已載明「前彭源雲入贅之條件字據如扶養其母之事已失效作廢」等語，上訴人再執招贅婚所立之特約，抗辯余友田答應分一半財產給上訴人，並不可採。余友田生前將系爭土地贈與余清雲，依八十八年四月二十一日修正前之民法第四百零六條、第四百零七條規定及當時仍有效之最高法院四十年台上字第一四九六號、四十一年台上字第一七五號判例要旨，對余清雲負有移轉該等土地所有權之義務，僅因余清雲早逝而延宕，系爭土地嗣又因余友田去世轉為其遺產，則應依系爭分書所定分割方法予以分割。系爭分書之請求權，自可行使時即九十三年二月十九日余友田死亡時起算，至九十八年十月十九日被上訴人提起本件訴訟止，未逾十五年，上訴人為時效之抗辯，要無可採。綜上所述，被上訴人依系爭分書之約定，備位請求如前揭訴之聲明所示，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審既認系爭分書隱藏兩造之被繼承人余友田生前贈與財產予被上訴人之父余清雲及上訴人之法律關係，則此隱藏之贈與行為與原審所謂係余清雲與上訴人就將來可取得之財產或遺產預為分割協議間之關係為何？究係併存，抑屬民法第八十七條第二項所定虛偽預為分割協議而隱藏贈與行為，在在與余清雲及其代位繼承人即被上訴人何時得本於系爭分書為請求，被上訴人至九十八年十月十九日始行起訴，其請求權已否罹於時效而消滅，頗為關切。乃原審就系爭分書所隱藏之贈與行為與其所謂預為分割協議間之關係，未予釐清，即以該分書之請求權於九十三年二月十九日余友田死亡時始可行使，而謂其時效至被上訴人提起本件訴訟止，尚未逾十五年，不免速斷。次按各繼承人得為全體繼承人之利益，單獨就被繼承人之土地，聲請為公同共有之繼承登記，此觀土地法第七十三條第一項、土地登記規則第一百二十條第一項規定即明。兩造均係余友田之繼承人，既為原審認定之事實，依上說明，被上訴人請求上訴人就余友田所遺系爭土地辦理繼承登記，自難認有保護之必要，不應准許。而將土地所有權由公同共有變更分別共有，屬於處分行為之一種，依民法第七百五十九條之規定，非經辦理公同共有之繼承登記不得為之，被上訴人併請上訴人就內湖西段六一○、六一一地號土地協同辦理分別共有登記，亦無從准許。原審未注意及此，維持第一審此部分被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人該部分之上訴，於法尚有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第五十一條，民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如
主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 簡 清 忠法官 王 仁 貴法官 鄭 傑 夫法官 吳 麗 女本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 八 月 七 日
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