最高法院民事裁定 一○一年度台上字第一二○六號上 訴 人 信福營造有限公司法定代理人 陳曾玉屏訴訟代理人 孫 銘 豫律師被 上訴 人 台灣電力股份有限公司法定代理人 黃 重 球訴訟代理人 何 俊 墩律師上列當事人間請求返還預付款事件，上訴人對於中華民國一○○年九月二十八日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十九年度建上字第九號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件於第三審上訴程序中，被上訴人之法定代理人由陳貴明變更為黃重球，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
次按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實、及解釋契約之職權行使，所為論斷：上訴人承作被上訴人之「興達灰塘興建室內煤場工程」，未依約按期施工，經催告未果，致工程進度落後。被上訴人依系爭工程契約第十八條、第二十三條約定，於民國九十三年十一月五日終止系爭契約，其並無給付上訴人專用於系爭工程設備、剩餘在場未用材料、已訂購但未到場之材料等費用之義務，應給付上訴人之鋼筋物價調整款已清償完畢。至上訴人尚未領取之已施作尚未估驗之工程款、工程金額調整款、及工程保留款共計新台幣（下同）四千七百萬七千零六十一元，則經被上訴人充作違約金沒收，該違約金金額並無過高顯失公平而應予酌減之情事，上訴人抗辯以上開各費用、款項債權抵扣應返還被上訴人之工程預付款債務，即非有據。被上訴人請求上訴人返還餘欠預付款本息，為有理由等情，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又原審陪席法官甯馨並未參與本件第一審裁判，自毋庸迴避本件第二審之裁判，其參與第二審裁判，核無違背法令情事，併予敍明。據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○一 年 八 月 九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 黃 義 豐法官 袁 靜 文法官 盧 彥 如法官 劉 靜 嫻本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十 日
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