最高法院民事判決 一○一年度台上字第二八一號上 訴 人 正大營造有限公司法定代理人 廖繼志訴訟代理人 洪貴叁律師
陳俊文律師上 訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 沈慶京訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國一○○年三月八日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第一一一號），各自提起上訴及一部上訴，本院判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由查上訴人中華工程股份有限公司（下稱中華公司）之法定代理人已於上訴後之民國一○○年十一月間變更為沈慶京，茲據其具狀聲明承受訴訟，並提出該公司變更登記表為憑，核無不合，合先敘明。
本件上訴人正大營造有限公司（下稱正大公司）主張：對造上訴人中華公司前向交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）承攬「中山高速公路員林至高雄拓寬曾文溪橋改建工程（第542B標）」，嗣將其中「鋼鈑樁及臨時擋土支撐工程」（下稱系爭工程）分包予伊施作，並簽立採購合約書（下稱系爭合約）。詎系爭工程完工後，中華公司仍有鋼鈑樁打拔工資、租金、圍令款（下稱鋼鈑樁費用）新台幣（下同）八百九十四萬九千七百九十三元未付。又因中華公司之需求，系爭工程款增加至一億一千二百二十四萬六千八百六十八元，依工程慣例，工安安衛及環保費用部分（下稱工安費用）亦應依同比例由原約定三百八十萬五千三百元，增加為五百六十萬五千零五十五元，此部分中華公司尚有一百九十一萬三千九百十四元迄今未付。另中華公司於向高公局承攬之上開改建工程經驗收合格後，遲未依約發還伊系爭工程保留款五百三十三萬四千二百十七元，且未於系爭工程完工後，發還第四期履約保證金一百萬元，加計上開款項合計一千七百十九萬七千九百二十四元等情，爰依系爭合約及不完全給付法律關係，求為命中華公司如數給付，及其中一千零八十六萬三千七百零七元自九十六年十月十七日起、其餘六百三十三萬四千二百十七元自九十七年二月六日起，均加計法定遲延利息之判決（第一審除判命中華公司給付一千五百五十八萬七千八百七十五元，及其中一千一百十六萬七千五百七十二元自九十六年十月十七日起；四百四十二萬零三百零三元部分，自九十七年二月六日起算之法定遲延利息外，其餘判決正大公司敗訴，兩造雖各自提起上訴，惟上開給付三十萬三千八百六十五元本息部分，業經正大公司於原審撤回起訴）。
上訴人中華公司則以：系爭合約係原則規定，施工補充說明書係特約，二者牴觸時，以後者為準。系爭工程應以伊與高公局按圖說結算數量結算為九千六百三十二萬一千八百八十九元（含展延期間鋼鈑樁租金），伊已付估驗款一億零六百六十八萬四千三百五十一元，正大公司猶溢領一千零三十六萬二千四百六十二元。又兩造約定工安費用採一式計價，並無應依結算工程款總額比例增減之約定，另正大公司並未實際給付履約保證金一百萬元，而係由中國農民銀行大里分行（下稱農銀）出具履約保證金保證書（下稱保證書），其保證期限屆滿，已無法據為求償。另正大公司所施作之鋼鈑樁因阻水力不佳而漏水，致伊額外支付抽排水費用七百三十五萬零四百十五元，應由正大公司賠償，爰主張與正大公司之請求抵銷等語，資為抗辯；並提起反訴主張：估驗款僅係暫付款性質，正大公司應返還伊上開溢領工程款一千零三十六萬二千四百六十二元。另系爭工程打設鋼鈑樁期間，因遇颱風等天災，經高公局核定展延工期一百五十天，因此無法如期拔除鋼鈑樁，造成鋼鈑樁租金遠超過買斷費用之不合理現象，應適用情事變更原則，以買斷單價換算租用月數，作為計算租金之上限，正大公司應依不當得利法律關係，返還鋼鈑樁租金三百三十九萬五千二百十二元，另應賠償抽排水費用七百三十五萬零四百十五元，經扣除工程保留款及履約保證金後，求為命正大公司給付一千四百七十七萬三千八百七十二元，及自反訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（中華公司對反訴部分原審所為其敗訴之判決，僅就其中七百四十二萬三千四百五十七元本息部分提起一部上訴）。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：中華公司向高公局承包道路橋樑工程，將系爭工程分包正大公司施作，因屬臨時性之假設工程，主體工程完工後有部分鋼鈑樁會拆除，而上開道路橋樑工程已全部竣工等情，為兩造不爭執。正大公司主張中華公司尚應給付上開款項，茲審究如下：㈠鋼鈑樁費用：正大公司主張其依中華公司簽認之工程日報表所載鋼鈑樁數量，以實作實算方式計算，尚有八百九十四萬九千七百九十三元鋼鈑樁費用未獲付款，中華公司對於如依工程日報表實作數量計算後之不足金額未予爭執，雖抗辯：應按其與業主高公局之圖說結算之數量計之云云。此觀諸系爭合約一般條款第五條約定：「本工程之竣工結算，按下列第2 項辦法辦理：……2.按實際驗收數量並依照工程明細表所列單價核實計算，對於驗收數量之計算，概依甲方（下均指中華公司）所結算之數量為準」，且於施工補充說明書第六條約定：「計價結算辦法：概依實做數量（經業主、甲方計算之計價與結算數量為準）辦理」等語，惟依系爭合約附件欄所示，其附件包括系爭合約一般條款及施工補充說明書，均係簽約時附入，並無先後之分，難認施工補充說明書應優先適用，其施作數量如何計算，自應以系爭工程之目的、性質等事實及其他一切證據資料，探求當事人之真意加以解釋。而依施工補充說明書第三條關於工程範圍之約定：「……2.本工程施工時，均依照業主核准之施工圖說為施工依據。3.上列各工作項目之數量，甲方有依實際工程需要增減數量之權，乙方（以下均指正大公司）不得異議……」，另參諸中華公司自陳略謂：比對業主高公局結算數量與正大公司施作數量，就鋼鈑樁L ＝十三公尺之打拔長度數量相同，鋼鈑樁L＝十六公尺部分，除P15墩柱外，其餘長度亦同，而P15 墩柱數量之差異，在於中華公司指示正大公司按實際況調整位置，是對正大公司重新打設部分，中華公司予以計價之故等語，堪認系爭工程應依主體工程之進度及需要，由中華公司指示正大公司調整打設、拔除鋼鈑樁之數量。再稽諸工程日報表係由兩造逐日詳載系爭工程鋼鈑樁打設、拔除之數量、長度及施作地點等內容，並經中華公司人員逐一簽認，可見兩造對於實際施作數量極為重視，系爭合約明細表第三頁備註二更明載鋼鈑樁租金於開始打設起計算至甲方通知之拔除日。爰斟酌系爭工程性質、當事人為意思表示之目的性及依誠信原則判斷，認兩造系爭合約計價方式，應依中華公司指示或同意，正大公司實際施作工程之日數、數量予以計價，故應以工程日報表簽認之數量為實作實算之標準。至中華公司另稱：因遇颱風等天災而延長工期，造成鋼鈑樁租金超過買斷價金之不合理現象，依情事變更原則，應以鋼鈑樁永久埋入之單價換算租用月數，作為計算租期之上限，溢付之鋼鈑樁租金三百三十九萬五千二百十二元應予扣除云云，惟按民法第二百二十七條之二有關情事變更之規定，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。衡諸系爭合約於九十二年四月七日簽約，工程期限預計至九十四年十月三十一日，工期長達二年半，以台灣地區夏秋多颱多雨之氣候，工程恐受影響，況系爭合約一般條款第十八條、第二十條均就天災影響工程或工期之處理方式加以約定，可見兩造對於可能遭遇天災，並非無法預料，中華公司對於鋼鈑樁究採租賃或買斷方式較為有利，乃其於簽約時應自行評估之風險，不適用情事變更原則，中華公司執此抗辯，尚乏所據。㈡工安費用：依採購合約明細表所載，係獨立一項，採一式計價，即無論施作工程若干，均給付固定金額三百八十萬五千三百元，且兩造間復無工安費用應依工程結算總價金額比例增減之約定，而正大公司雖主張：其投標時，採購標單上並無工安費用，經兩造議價成功後，採購合約明細表始有工安費用一項，其他品項之單價相對減少，依系爭合約施工補充明書約定「本合約規定與開標紀錄牴觸者，概依開標紀錄為準」，故工安費用應按工程款比例計算云云，然查正大公司以議價八千萬元得標時，兩造間並未就各項目之單價達成合致，嗣於簽約時，於採購合約明細表中詳列各施作項目之數量、單價外，並加列工安費用，正大公司既知悉其內容，進而簽約，自屬同意，且其為專業之營造公司，斷無不了解一式計價之涵義。況正大公司雖係以八千萬元得標，但其工程計價係採實作實算，故實際工程款究為若干，非簽約時即得確定，難謂工安費用與其他工程款有一定之比例。又依上述，兩造對於系爭工程施工期間有遭遇颱風等天災之可能，並非事前無法預料，亦無適用情事變更原則調整工安費用之必要。因中華公司迄今僅給付工安費用三百六十九萬一千一百四十一元，正大公司請求中華公司給付不足之十一萬四千一百五十九元，為有理由。㈢工程保留款：系爭工程既已竣工，並經高公局驗收無訛，中華公司自應依約返還所扣之工程保留款五百三十三萬四千二百十七元。㈣保證金：觀諸保證書第一條約定：「……如承商（即正大公司）未能履約……致使貴公司（即中華公司）蒙受損失，……本行（即農銀）一經接獲貴公司書面通知，願即日將上述履約保證金新臺幣壹佰萬元整，如數付」、第二條約定：「本保證書有效期限為自簽訂上述採購合約之日起至貴公司正式驗收，支付承商末期付款之日止，貴公司通知本行解除本保證責任時為止」、第三條約定：「本保證書保證期限最長至九十五年十二月三十一日止」等語，足認正大公司並非因該保證書，即當然發生移轉一百萬元所有權予中華公司，僅係中華公司得依該保證書向農銀請求給付，且該保證書保證期限至九十五年底終止，正大公司亦僅有請求中華公司通知農銀解除保證責任或退還上開保證書，以供正大公司行使解除存款設質領回擔保款項之權利，此觀諸合作金庫商業銀行北大里分行九十九年五月六日函自明。中華公司既未實際受領保證金一百萬元，正大公司請求返還，自無理由，而正大公司是否受有損害或受何損害，未據正大公司主張並舉證以實其說，不應准許。是正大公司請求中華公司給付鋼鈑樁費用、不足之工安費用及保留款，合計一千四百三十九萬八千一百六十九元，洵屬有據。中華公司雖稱：其因正大公司施作之鋼鈑樁阻水力不佳漏水，額外支付抽排水費用七百三十五萬零四百十五元，主張抵銷云云，然無法證明該抽水工程係正大公司施作之鋼鈑樁有瑕疵所致，不應准許。至中華公司另以正大公司溢領鋼鈑樁費用一千零三十六萬二千四百六十二元，及應扣除之鋼鈑樁租金三百三十九萬五千二百十二元，扣除工程保留款及履約保證金後，反訴請求正大公司為上開給付部分，因系爭工程係依簽認之工程日報表數量計算鋼鈑樁費用，且本件既無情事變更原則之適用，自不得依民法第一百七十九條、第二百二十七條第二項規定及系爭合約約定而請求。從而，正大公司本訴請求中華公司給付一千四百三十九萬八千一百六十九元，及其中九百零六萬三千九百五十二元自九十六年十月十七日起、五百三十三萬四千二百十七元自九十七年二月六日起，均加計法定遲延利息範圍內，應予准許，其餘部分，即非正當；中華公司反訴之請求則無理由，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻防暨聲明證據為不足取及不逐一論述之理由，因將第一審所命中華公司給付逾上述金額本息部分廢棄，改判駁回正大公司該部分之訴，並維持第一審所命中華公司給付該金額本息之判決，駁回中華公司該部分之其餘上訴；復維持第一審所為正大公司其餘請求及中華公司反訴部分敗訴之判決，駁回正大公司之上訴。
按民事訴訟法第四百四十七條第一項本文固規定當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。然審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義，此乃同條項但書第六款規定之所由設。中華公司雖於上訴原審時始辯稱：正大公司未給付保證金一百萬元，而係出具銀行保證書擔保履約責任等語，並提出保證書一紙為證（原審卷九四至九六頁），亦為正大公司不爭執（同上卷一○二頁），依上開第六款規定，自應許其提出，且依中華公司提出保證書與上訴理由㈢暨答辯㈡所載內容，揆之一般社會通念，亦應認其已依同條第二項規定就該款所定「如不許其提出顯失公平」之事由為釋明。原審准許中華公司提出該新攻擊方法並予審酌，殊無違背法令之可言，正大公司指原判決有違該條規定，依上說明，尚有未合。次按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定及解釋並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定或解釋不當，以為上訴理由（本院二十八年上字第二八號、同年上字第一五一五號、三十三年上字第六○二八號判例參照）。原審本其認事、採證及解釋契約之職權行使，並依上述理由因而認定本訴部分，正大公司得請求中華公司給付一千四百三十九萬八千一百六十九元本息，其餘部分則無理由；反訴部分，中華公司不得請求給付，經核於法並無違誤。兩造上訴論旨，猶執陳詞，各以原審證據取捨、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，分別指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，均不能認為有理由。
據上論結，兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 三 月 八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 陳 玉 完法官 高 孟 焄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十 日
K