最高法院民事判決 一○一年度台上字第二○四三號上 訴 人 江文昭訴訟代理人 高進發律師被 上訴 人 雲林縣政府法定代理人 蘇治芬訴訟代理人 康志遠律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國一○一年二月二十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○○年度上字第二○○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊所有坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○○○○○○○○○號土地（重測前為同市○○○段○○○○段○○○○○地號，下稱系爭土地）於民國六十一年間進行之斗六市都市計畫時，經編定為工業區。嗣於地籍圖重測後，業於被上訴人七十五年四月十日之地籍圖重測土地標示變更結果通知書（下稱重測變更結果通知書）附註欄，變更載為「變建地」，顯非屬供不特定人公眾通行之既有巷道。詎被上訴人竟擅自在系爭土地上埋設排水溝及舖設柏油路面，連同毗鄰十五公尺寬之斗六市○○路（即雲林縣道一四九甲線）共寬達十九公尺，一併供為人車通行使用，已不法侵害伊之所有權，伊自得請求被上訴人予以除去，並給付伊相當於租金之不當得利等情。爰依民法第七百六十七條及第一百七十九條之規定，求為命上訴人將系爭土地如原判決附圖所示鋪設柏油之路面（下稱系爭柏油路面）剷除，回復土地原狀，交還予伊；並給付伊新台幣（下同）四十八萬六千元及自一○○年八月十七日（民事言詞辯論意旨續狀送達翌日）起加付法定遲延利息；暨自同日起至回復原狀交還土地之日止，按年給付伊九萬七千二百元之判決。
被上訴人則以：系爭土地位於縣道一四九甲線斗六市○○路段旁，況現為十九公尺之道路，該路修築時間已不可考，復經公眾通行使用多年，且於供公眾通行之初，所有人（上訴人）亦無阻止之情事，自符合「既成道路」之認定標準而具公用地役關係，上訴人自不得再本於所有權之作用，請求伊剷除系爭柏油路面。況如將該路段縮減為十五公尺寬，除因路面突然減縮可能造成用路危險外，鄰近住戶亦將因無可通往之道路而衍生出入及交通安全問題。伊擬將該路段之都市計畫變更為十九公尺寬計畫道路，並給予上訴人徵收補償，卻為上訴人所拒，上訴人執意請求伊將系爭土地上鋪設之系爭柏油路面剷除，違反公共利益，屬權利濫用，亦不應准許。又縱認上訴人得請求伊給付相當於租金之不當得利，其按系爭土地公告地價而非申報地價為租金之計算，尤有未合等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭土地經上訴人於六十四年九月間登記繼承取得，原自斗六市○○段○○○○號土地分割而出，該六五四地號土地於七十五年間辦理地籍圖重測前則為斗六市○○○段番子溝小段三一六之一地號。不論係重測前之三一六之一地號或重測及分割後之系爭土地，其「地目」均為「道」，有兩造爭執真正之土地登記謄本可稽。系爭土地位於（雲林）縣道一四九甲線斗六市○○路段旁，現況為十九公尺之道路，需用地人為被上訴人之事實，又為兩造所不爭，依公路法第二條第一款、第三條、第六條第二項規定，自可認該土地上之公路係被上訴人設置及管理。又系爭土地不論係地籍圖重測前之林子頭段番子溝小段三一六之一地號，抑或分割及重測後現行地號土地，其「地目」均為「道」，既有土地登記謄本及系爭通知書可按。而地目之編定係地政機關依據土地之使用狀況所為（參見土地法第二條第二項、土地法施行法第四條規定），且系爭土地現屬斗六市○○路段之一部分，經被上訴人在其上舖設柏油以供作不特定人之公眾通行使用，復經一審及原審會同兩造勘驗無誤，有勘驗筆錄、現場照片，及雲林縣斗六地政事務所測繪之土地複丈成果圖在卷可稽。再參以上訴人自承從來未曾在系爭土地上為農耕或其他用途使用，且未能證明該土地供公眾通行之初，其曾出面阻止等情，則被上訴人辯稱系爭土地長期以來即供作為不特定公眾通行使用，依司法院釋字第二五五號解釋，及行政法院四十五年判字第八號、六十一年判字第四三五號判例意旨，自已成立公用地役關係，可堪採信。又被上訴人在系爭土地上鋪設柏油，乃公眾通行所必要之設置及管理行為，於此公用目的範圍內，上訴人雖為該土地之所有人，仍有忍受之義務，且被上訴人無私法上不當得利之可言。從而，上訴人依上述民法規定，請求被上訴人將系爭土地之系爭柏油路面剷除，回復土地原狀，並予交還；及給付上訴人相當於租金之不當得利，均非正當，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張暨聲明證據為不足採及毋庸逐一論述及調查之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。另土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。又既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院作成釋字第四○○號解釋，惟既成道路之使用係公法上之公用地役關係，僅生公法上補償之權利義務關係，殊無私法上不當得利之問題。本件系爭土地不論於七十五年間地籍圖重測之前後，其「地目」均為「道」，且現已屬縣道一四九甲線斗六市○○路段之一部，經被上訴人在其上舖設柏油，長期以來供作為不特定公眾通行使用，已成立公用地役關係，為原審本於取捨證據、認定事實之職權行使所確定之事實，依上說明，上訴人自不得請求被上訴人剷除系爭柏油路面及給付不當得利。原審本此理由而為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。至原審依土地登記謄本、系爭重測變更結果通知書之記載（一審卷七頁至一六頁、一八頁），認定系爭土地於七十五年地籍圖重測前後之「地目」均係「道」，此項經受命法官整理而將之列為兩造不爭執事項後，上訴人亦表示「沒有意見」（原審卷三一頁背面、三二頁），原判決乃將之列為兩造不爭執之事項，即無違背法令之可言。另縱認系爭土地（於六十一年間）都市計畫之使用分區係（乙種）工業用地，且被上訴人或斗六市公所之相關函文，亦均表明該土地係○○○區○○道路用地，系爭重測變更結果通知書「附註」欄更記載系爭土地「變建地」，然迄未見系爭土地之登記謄本關於「道」之地目已然變更，且不能據此排除長期以來已供不特定公眾通行使用之可能，是以原審認定系爭土地有公用地役關係存在，仍難認為違背法令。上訴論旨，徒就原審認事、採證之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 陳 玉 完法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 一 月 二 日
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