最高法院民事判決 一○一年度台上字第四四五號上 訴 人 張國雄訴訟代理人 林翰榕律師被 上訴 人 范揚盛訴訟代理人 呂福元律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國一○○年四月二十一日台灣高等法院第二審判決（九十九年度重上字第六三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：訴外人王年樹、王興郎（下稱王年樹等）對伊欠債未償，伊除就王年樹等所有之土地取得抵押權外，並向法院聲請查封王年樹所有之多筆土地。嗣被上訴人對伊表示擬向王年樹購買該相關土地開發為集村農舍，兩造遂達成協議（下稱第一份協議），由被上訴人以日後所興建集村農舍之其中一幢代償王年樹等之部分欠款，伊則需向法院撤回對於坐落桃園縣中壢市○○段內厝子小段一五四之一六地號（下稱一五四之一六地號）土地之查封，並同意被上訴人就同地段一六一之三地號（下稱一六一之三地號）土地取得永久道路通行權，俾利興建集村農舍。旋被上訴人復向伊表示需增加同地段一六一地號（下稱一六一地號）土地作為集村農舍道路，兩造乃於九十三年四月十日，再為協議，約定由被上訴人代償新台幣（下同）六百萬元，再由伊配合塗銷一六一地號土地之抵押權設定登記及限制登記，及交還同額債權憑證（下稱第二份協議），該二份協議係個別獨立，第二份協議並未取代第一份協議。詎被上訴人嗣後竟將其興建之集村農舍全數出售他人，未依第一份協議以房地代償，該給付不能係因可歸責被上訴人之事由所致，應賠償伊所受之損害，即相當房地之平均市價一千九百萬元等情。爰依第一份協議及民法第二百二十六條第一項規定，求為命被上訴人如數給付，並自訴狀繕本送達翌日加算法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：兩造間已合意以第二份協議取代第一份協議之內容，嗣又簽訂第三份協議及增補協議書，約定上訴人以三百二十六萬七千元讓與一六一之三地號及同路段一五四之四地號土地共同擔保之部分債權及抵押權，至一六一地號土地係伊拍定取得，可見第二份協議之代償六百萬元，與之無關等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造在吳展旭律師見證下，於九十二年七月二日、九十三年四月十日先後簽訂第一份及第二份協議，二者最大不同，乃第一條關於被上訴人代償王年樹等對上訴人欠款之方式，第一份協議第一條係約定：被上訴人願代償王年樹等對上訴人之部分欠款，即以一五四之一六地號土地日後興建集村農舍其中一幢房地代償之，該房地之位置、坪數俟設計圖定稿後，雙方另行商議決定，第五條則申明上訴人同意配合協助被上訴人開發一五四之一六地號土地以利被上訴人依約將第一條所示房地過戶並交屋；第二份協議第一條則係約定：被上訴人願代王年樹等清償上訴人六百萬元，俟被上訴人取得集村農舍使用執照後三個月內給付，並未就第一份協議所指房地之位置、坪數、設計圖等項，再為任何商議或決定。參以該清償數額「六百」萬元係以手寫記載，且於第七條又以手寫「返還之債權憑證以六百萬元為限」，顯然兩造曾討論代償方法，再當場記載金額，且第二份協議已無記載上訴人同意配合協助被上訴人開發一五四之一六地號土地之目的。又第二份協議第七條原以打字方式記載：被上訴人代償之同時，「上訴人需配合塗銷一六一之
三、一六一地號土地之抵押權設定登記」，並返還王年樹等簽發之「一切」債權憑證，但因被上訴人僅願代償六百萬元，乃將前開引號內之文字刪除，改以手寫「返還之債權憑證以六百萬元為限」，再於第八條以手寫記載：「附註：一六一之三、一六一地號土地供作八米道路使用部分，上訴人同意配合塗銷抵押權設定登記及限制登記」，顯係配合被上訴人減少代償金額為六百萬元，而非全額，始減少上訴人交還之債權憑證及塗銷抵押權之範圍。二份協議其餘內容大致相同，顯然同質性甚高，第二份協議應非第一份協議之補充契約，而係按照第一份協議內容修改而來。另被上訴人於九十三年五月十九日簽發面額六百萬元之本票交付上訴人，上訴人亦在其上註記：係依兩造第二份協議第一條所為之擔保約定，一切以該協議書精神處理等字，益徵兩造已不依第一份協議處理一五四之一六地號之償債事宜。又倘依上訴人所稱被上訴人給付其六百萬元屬於塗銷一六一地號土地抵押權設定登記及限制登記之對價，依公告現值計算價值約七百三十萬元云云，然被上訴人除代償六百萬元，又需交付該地號土地拍賣價金（被上訴人係於九十四年五月二十日因拍賣取得該土地），形同重複給付該地價金，亦有未合。是上訴人所稱被上訴人代償王年樹等之債務並未減縮，除六百萬元之債權憑證得於被上訴人給付六百萬元時返還外，其餘債權憑證仍應俟集村農舍移轉登記後，再依市價返還等值之債權憑證云云，不惟無據，更係將被上訴人僅代償六百萬元而取回以同額為限之債權憑證，其餘欠款仍由王年樹等清償，上訴人再按清償範圍返還同額之債權憑證，予以混淆，殊非足取。況兩造嗣後再訂第三份協議，其第八條重申第二份協議仍全部有效，隻字未提第一份協議有效與否，足證後者已被取代。且第二份協議雖較第一份協議增加塗銷一六一之三地號土地供作八米道路使用部分之抵押權設定登記及限制登記，惟被上訴人依第三份協議及增補協議書之約定，亦需給付上訴人至少三百二十六萬七千元之對價，自難以此遽謂被上訴人代償王年樹等欠款之方法係包含給付六百萬元及集村農舍一幢房地。又參諸證人即撰擬協議之見證律師吳展旭並證稱：第一份協議是規劃以一棟房地清償部分欠款，但上訴人須歸還所有債權憑證，後來被上訴人與王年樹再為補充協議，約定將代償上訴人債務取回全部債權憑證，改為就清償金額部分取回相對的債權憑證，兩造重新協商清償方式，其本意是想用第二份協議取代第一份協議，所以在第二份協議預先打好九十二年七月二日，但忘記帶律師印章及所保管之第一份協議，乃直接更改日期為九十三年四月十日，第一條金額從原來的一幢房地改為六百萬元，上訴人稱既然是六百萬元，取回所有債權憑證部分要改為六百萬元債權憑證，所以有手寫註記。第一份協議應是失效，兩造是在其面前協商協議內容。為確保開發案可以順利進行，在第二份協議附註多增加撤銷一六一地號土地查封，當時大家商談結果就是如此，未想到要聲明第一份協議作廢，事後上訴人簽收被上訴人就六百萬元所開立之本票時，清楚記載一切以第二份協議精神處理等語，核與該二份協議、本票、土地登記謄本、原法院拍賣公告、被上訴人與王年樹就一五四之一六地號土地所簽訂之不動產買賣契約及補充協議書等件之記載相符，尤為灼然。雖吳展旭律師稱在兩造簽訂第二份協議時，大家對於第一份協議已被取代乙事心知肚明，所以沒有特別向上訴人說明等語，惟仍可由當時之事實及上開事證判斷兩造確有取代之真意。從而，上訴人依第一份協議及民法第二百二十六條規定，請求被上訴人給付集村農舍房地給付不能之損害賠償一千九百萬元本息，洵屬無據，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張暨聲明證據為不足取，及不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。按證人之證言是否可採，審理事實之法院本得衡情認定（本院二十年上字第二○五二號判例參照）；又取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定及解釋並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定或解釋不當，以為上訴理由（本院二十八年上字第二八號、同年上字第一五一五號、三十三年上字第六○二八號判例參照）。本件原審本其認事、採證及解釋契約之職權行使，依據上述理由，認定上訴人不得為本案之請求，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審認定事實、取捨證據與解釋契約之職權行使，指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。又上訴人於本院始提出其真意僅在以第二份協議確定第一份協議第一條所稱代償「部分欠款」之現金金額，核屬新攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，非本院依法所得斟酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 五 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 陳 玉 完法官 鄭 雅 萍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 四 月 十二 日
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