最高法院民事裁定 一○一年度台上字第七○二號上 訴 人 蔡泗龍
蔡煥桂蔡丁生上 列一 人法定代理人 張月琴 住同上共 同訴訟代理人 張昱裕律師被 上訴 人 蔡大森 住台中市○區○○路○○○號訴訟代理人 楊大德律師上列當事人間請求返還營業收入事件，上訴人對於中華民國一○○年七月五日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十八年度重上字第一三九號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：上訴人蔡丁生因受禁治產宣告，依民法第六百八十七條第二款規定發生退夥事由，自不得再以合夥人之身分，請求被上訴人返還合夥財產。而系爭合夥白雪大舞廳於民國八十五年遭查獲漏開八十三年間之統一發票時，上訴人一致認系爭刷卡消費之紀錄非全屬營業額，且尚有成本須先扣除，堪認全體合夥人於當時已默示同意待漏報之金額決算扣除成本及非營業額之款項後，倘有餘額，始得分配或請求被上訴人交付，是在未經決算以前，上訴人蔡泗龍、蔡煥桂依民法第六百八十條準用第五百四十一條規定，以先位請求被上訴人向全體合夥人、備位請求被上訴人向白雪大舞廳為給付，均無理由等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言理由不備、理由矛盾等，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又被上訴人原係系爭合夥之負責人，其依系爭合夥契約第二條約定，綜理合夥之一切事務，則雖該合夥被查獲於八十三年間漏開統一發票，金額為新台幣（下同）一千二百五十五萬零九十五元，惟於有確切證據證明被上訴人全權處理合夥業務、統支統籌之結果，扣除執行業務所需之各種成本後，仍有該筆獨立之金錢（收益），否則尚難逕依民法第六百八十條準用第五百四十一條，要求被上訴人如數交付，故原審根據全辯論意旨及證據資料，認兩造業一致默認漏報之金額必須經決算扣除成本尚有剩餘，始分配予各合夥人，而既無證據證明已經決算並有盈餘，上訴人蔡丁生復因受禁治產宣告，依法發生退夥事由，因而為上訴人全部敗訴之判決，並無違誤。另上訴人於第一審已陳明：「所起訴請求者，乃係請求被告（即被上訴人）將所隱匿白雪大舞廳八十三年六月至十二月之收入新台幣一千二百五十五萬零九十五元返還予原告（即上訴人），並非民法第一百二十六條所謂紅利或其他一年或不及一年之定期給付，更與合夥之分配利益無關」等語（見一審卷六二頁），於原審亦陳稱：「乃主張被上訴人收取一千二百五十五萬零九十五元營業額未歸入合夥而請求被上訴人返還，而非請求該營業額決算後之盈餘分派」等語（見原審卷第二宗一三四頁、一五七頁），是上訴人已表明不主張決算及紅利分配，原審就此自無庸行使闡明權，均附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十一 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 高 孟 焄法官 黃 義 豐法官 劉 靜 嫻法官 李 慧 兒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十三 日
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