最高法院民事判決 一○一年度台上字第七三○號上 訴 人 陳民宗訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師上 訴 人 許進木
薛文夫被 上訴 人 繼正營造股份有限公司法定代理人 楊峯益訴訟代理人 蔡文玲律師上列當事人間請求給付工程剩餘款事件，上訴人對於中華民國一○○年六月三十日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（九十八年度重上字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由查本件上訴人係本於伊三人合夥與被上訴人訂立之借牌契約，請求被上訴人給付工程剩餘款，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，故上訴人陳民宗提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，效力應及於未提起上訴之同造當事人許進木、薛文夫，爰併列為上訴人，合先敘明。
次查，本件上訴人主張：民國八十八年三月間伊三人口頭訂立合夥契約，約定以上訴人陳民宗出資、許進木負責工程施工（勞務出資），及薛文夫負責行政工作（勞務出資）之方式成立合夥，並與被上訴人訂立借牌契約，以被上訴人公司名義參與東華大學外環道路工程八K至一三K道路新建工程（下稱系爭工程）投標。
嗣被上訴人依約投標並順利得標，進行施作。系爭工程於八十九年間完成，自施工起至該工程通過驗收，被上訴人計取得新台幣（下同）一億六千零九十四萬二千八百八十七元工程款，尚有工程尾款七百八十八萬零八百零五元工程款遭扣押尚未領取，被上訴人已匯款一億零九百五十六萬五千七百三十九元至伊三人於原花蓮區中小企業銀行（現為中國信託商業銀行）以被上訴人名義開設之合夥帳戶內（戶名繼正營造股份有限公司，帳號000000000號，下稱花蓮企銀帳戶），惟伊三人曾先行墊付部分款項匯入被上訴人帳戶予下包承攬廠商，扣除系爭工程之支出費用，及向被上訴人借牌費用百分之三及營業稅百分之五後，伊尚有工程款可受分配等情，爰依據合夥關係及借牌契約，求為命被上訴人給付上訴人陳民宗、許進木、薛文夫一千四百八十三萬三千二百六十三元之判決。嗣於原審擴張聲明，求為命被上訴人給付上訴人一千七百九十六萬六千九百六十六元，及其中三百十三萬三千七百零三元，自九十八年九月十九日起；其餘一千四百八十三萬三千二百六十三元，自九十六年八月七日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程係上訴人三人合夥向伊借牌所承作，業已驗收完畢，結算總額為一億一千四百八十二萬三千六百九十二元。工程款係由上訴人以伊名義開立發票向業主請款後，伊負責扣掉借牌費後再將餘款匯到以伊名義開立，但係為系爭工程供上訴人合夥專用之原花蓮企銀帳戶內，該帳戶是由上訴人陳民宗妻謝月鐘管理。依上訴人提出之原證三收支彙總表上記載，伊並無任何剩餘工程款未為給付等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴及擴張之訴，無非以：上訴人三人合夥於八十八年三月間與被上訴人訂立借牌契約，系爭工程以被上訴人名義得標後，即交由上訴人負責施工，上訴人依約定應給付被上訴人含稅總工程款百分之三之借牌費及百分五之營業稅，而系爭工程已完工驗收，領得一億一千四百八十二萬三千六百九十二元之工程款，惟被上訴人實際只領得一億零六百九十四萬二千八百八十七元，尾款七百八十八萬零八百零五元，經上訴人陳民宗聲請假扣押在案。被上訴人已匯款一億零九百五十六萬五千七百三十九元至原花蓮企銀帳戶內等情，為兩造所不爭執。查依系爭借牌契約，被上訴人負具名與業主簽訂工程合約，按期向業主請領工程款，於扣除借牌費用、稅捐、代墊款項等必要費用後將工程餘款匯予上訴人之義務，至於實際上從事系爭工程之經營管理、工程之帳目管理及盈虧等，應由上訴人實際負責，且上訴人合夥內部就系爭工程如何出資、分工及分紅，均與被上訴人無涉。又系爭工程已經完工，並驗收完畢，是上訴人自得本於借牌契約向被上訴人請求給付剩餘工程款。惟被上訴人主張依借牌契約伊得請求百分之五之營業稅，因上訴人交付之發票不足抵充營業稅時，被上訴人會先墊付營業稅，再從下次業主撥款時，連同借牌費一併扣除，餘款再匯入花蓮企銀帳戶等語，核與上訴人許進木及薛文夫所述，及證人即被上訴人公司財務長劉正君之證詞，並無不合。上訴人未能舉證證實已即時提出發票供被上訴人於報繳營業稅時予以抵充，因此被上訴人主張工程款一億零六百九十四萬二千八百八十七元部分之營業稅九十四萬八千七百五十元及工程尾款七百八十八萬零八百零五元部分之營業稅三十九萬四千零四十元均可抵銷系爭工程款，尚屬有據。再查，履約保證手續費依照借牌慣例，本係借牌之人應自行負擔，依被上訴人提出東華大學道路工程代墊款項明細表二紙所載，履約保證手續費係分開計算，與證人即被上訴人公司財務長劉正君證述：借牌費百分之三不包括履約保證金等語相符，自堪採信，是以，被上訴人主張履約保證手續費可抵銷系爭工程款，尚屬可採。又查上訴人主張原判決附表（下稱附表）一應加入編號一上訴人陳民宗一千萬元匯款、編號十蔣筱瑩十五萬六千六百四十三元以及編號一三上訴人薛文夫匯入之二十二萬元，然上訴人陳民宗所謂擔保金一千萬元部分，被上訴人業已於八十八年十一月五日匯還九百萬元，又林清祥於八十八年十一月十五日華僑銀行匯款八百六十三萬四千零二十九元，且依據被上訴人提出八十八年日記帳登載八十八年十一月十五日付款不足三十六萬五千九百七十一元及九十一年三月十五日退謝月鐘等三人借牌保證金一百萬元，合計業已匯還上訴人一千萬元。再附表一編號十及十三金額部分，係上訴人借牌專用帳戶即花企甲存存款不足，由被上訴人先行代墊，再由上訴人匯還被上訴人，是以有關上訴人主張附表一部分有所漏列，應加列編號一「上訴人陳民宗匯予繼正公司」之一千萬元及編號十、十三之金額，並認為被上訴人已提出單據，已生自認之效果云云，尚有誤會。附表二被上訴人匯款至上訴人部分，八十八年十一月五日被上訴人匯款九百萬元予陳民宗，業據證人劉正君證述明確。八十九年十月三日同意書，確係上訴人因合夥事項，至被上訴人公司會帳，其中謝月鐘係代表上訴人陳民宗，將結算金額匯予渠等指定帳戶之事實，已據被上訴人陳明在卷，復據證人許進木證述在卷，並有該份同意書在卷可稽，且觀該份同意書內容，書寫平整，各行間距相當，難認是先簽名，再事後補上同意書之內容，參以證人林燕萱於台灣花蓮地方法院九十年度自字第一五號以及該院九十六年上易字第三四號刑事案卷中，具結證述：同意書是大家討論出來的等語，是以該同意書內容對上訴人應已發生效力。編號一九至二三，分別有同意書、匯款單及被上訴人八十九年度向國稅局報稅憑證登載可憑，自堪信實。上訴人爭執附表二編號一、一八、一九部分之理由，尚難採信。至附表三被上訴人給付下包廠商之工程款，匯款至花蓮企銀帳戶部分為一億零九百五十六萬五千七百三十九元。另工程尾款七百八十八萬零八百零五元部分之收入與支出如附表四所載，其中編號三七至四一之利息請求部分，係被上訴人依系爭合約第十七條於九十一年三月十五日代付一百七十二萬二千五百五十五元保固款，業主嗣於九十五年六月十日退還，被上訴人自得準用委任之規定，依法請求利息。綜上所述，經抵銷結果，其中一億零九百五十六萬五千七百三十九元（附表三），加上三千四百八十九萬八千零五十一元（附表二），加上四百三十三萬四千一百六十元，減一億零六百九十四萬二千八百八十七元（業主撥款之金額），減四千二百十三萬九千七百十元（附表一），尚不足二十八萬四千六百四十七元。另外尾款七百八十八萬零八百零五元，加上四百九十五萬六千零十七元，減一千三百二十二萬六千九百零五元，為上訴人應給付被上訴人不足之款三十九萬零八十三元，再減二十八萬四千六百四十七元為十萬五千四百三十六元，即上訴人尚應給付被上訴人十萬五千四百三十六元。從而，上訴人依借牌契約之法律關係請求被上訴人給付系爭工程之剩餘款一千七百九十六萬六千九百六十六元，及其中三百十三萬三千七百零三元，自九十八年九月十九日起；其餘一千四百八十三萬三千二百六十三元，自九十六年八月七日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算利息，均無理由，應予駁回等詞，為其判斷基礎。
惟按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。查關於履約保證金手續費部分，被上訴人訴訟代理人於第一審業已自認：因系爭工程標到的金額遠低於底標，所以銀行出具履約保證書之手續費，上訴人負擔百分之四十，被上訴人負擔百分之六十等語（見第一審卷第一七八、一八三頁）。上訴人訴訟代理人亦稱：約定如所述，沒有意見等語（見第一審卷第一七九頁），原審未查明被上訴人曾否為撤銷自認之表示，及其撤銷自認是否合法，遽認履約保證手續費依照借牌慣例，應由借牌之人即上訴人自行負擔，並非由被上訴人負擔（見原審判決書第二三頁），已有可議。其次，上訴人一再否認被上訴人於八十八年十一月五日匯款九百萬元予上訴人陳民宗（見原審卷㈠第二三五頁），雖證人即被上訴人公司財務長劉正君於原審九十八年六月二日準備程序證稱：「（問：關於履約保證金部分，當時約定之分擔比例是多少？）我不記得，我只記得上訴人當時有拿出一千萬元的履約保證金出來，後來有還給上訴人九百萬元」等語（見原審卷㈠第一一五、一一六頁），惟證人似係就履約保證金為陳述，似未述及八十八年十一月五日之匯款，原審遽謂證人劉正君於原審證述確已匯還上訴人陳民宗九百萬元無誤（見原審判決書第二十五頁），亦有認定事實與卷證不符之違法。再按，私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五十七條定有明文。上訴人既抗辯：被上訴人所提出八十八年日記帳等資料屬被上訴人單方製作之紀錄，不得作為證據等語（見原審卷㈡第一一六頁），原審未命被上訴人舉證證明其真正，遽依被上訴人提出八十八年日記帳登載八十八年十一月十五日付款等資料，認合計已還上訴人一千萬元，亦有可議（見原判決書第二十四頁）。末查，關於附表二被上訴人匯款至上訴人部分，原判決理由謂附表二其中編號二至十七部分為兩造所不爭；被上訴人主張編號一、十八至二十三部分之金額均為可採，又稱附表二所示合計金額為三千四百八十九萬八千零五十一元（見原判決書第十八、二十五頁），惟未列計算式，且依附表二加計結果，並非上開金額，理由自有矛盾，該金額如何計算而得，尚有未明。其實情究如何？有發回調查之必要。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得法官 魏 大 喨法官 林 大 洋法官 鄭 雅 萍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十九 日
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