最高法院民事裁定 一○一年度台抗字第八八二號再 抗 告 人 陳秋菊即釋若.
財團法人千佛山佛教基金會上 列 一 人法 定代理 人 陳淑蕙（即釋如念）再 抗 告 人 簡鳳櫻（即釋若慧）
千佛山般若寺上 列 一 人法 定代理 人 陳梅蘭（即釋如靈）再 抗 告 人 千佛山福慧寺兼法定代理人 戴錦己（即釋若勍）再 抗 告 人 林秋艷（即釋若巧）
洪詠沛再 抗 告 人 千佛山本願寺兼法定代理人 陳麗娟（即釋若栴）再 抗 告 人 李宥誼
吳美鳳（即釋若朴）共 同訴 訟代理 人 蔡東賢律師
吳文淑律師張容綺律師上列再抗告人因與相對人徐曉白間請求返還不當得利等事件，聲請命供訴訟費用之擔保，對於中華民國一○一年八月十三日台灣高等法院高雄分院裁定（一○一年度抗字第二二一號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，應由台灣高等法院高雄分院更為裁定。
理 由本件相對人以再抗告人為被告向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）起訴，請求再抗告人返還不當得利等後，再抗告人以：相對人於民國八十六年間出國後在美國結婚，已取得美國國籍並長住美國，依出入境紀錄所示，甚少回國。其雖於一○○年間設籍於新北市○○區○○街○○○號三樓，然僅係「寄居」，嗣經伊於一○一年六月四日開庭（陳述意見）為法院應命其為訴訟費用擔保之抗辯後，始臨訟於同月十二日承租高雄市○○○路○○號三樓之三房屋，顯見相對人無長久住於我國之主觀意思，在中華民國並無住所等語，因依民事訴訟法第九十六條第一項規定，聲請法院裁定命相對人供訴訟費用之擔保。高雄地院以裁定駁回後，再抗告人不服，提起抗告。原法院以：相對人確實設籍於新北市○○區○○街○○○號三樓，並於一○一年六月十二日起承租高雄市○○○路○○號三樓之三房屋，顯非於中華民國無住所之人。況相對人已繳足第一審裁判費，如受敗訴判決而提起上訴，仍須繳納第二審裁判費，倘受勝訴判決，而由再抗告人提起上訴，斯時如認有必要，再抗告人仍得向法院聲請裁定命供訴訟費用之擔保，再抗告人之聲請自不應准許等詞，因以裁定維持高雄地院所為之裁定，駁回再抗告人之抗告。
按原告在中華民國境內無住所、事務所及營業所者，除原告請求中，被告無爭執部分，或原告在中華民國有資產，足以賠償訴訟費用；或被告已為本案之言詞辯論而無應供擔保之事由知悉在後之情形；或經法院以裁定准予訴訟救助者外，法院即應依被告之聲請，以裁定命原告供訴訟費用之擔保，此觀民事訴訟法第九十六條、第九十七條、第一百零七條、第一百十條第一項第二款之規定自明。考其立法意旨，無非以民事訴訟事件發端於原告，倘原告濫行起訴又不能確保其有賠償訴訟費用之能力，則被告縱獲勝訴之裁判，其所支出之訴訟費用亦將有無可求償之虞，乃特設此擔保制度，必原告預供擔保後，始能認其起訴為合法，以確保其將來能切實履行償還訴訟費用之義務。是以原告於起訴時在中華民國無住所、事務所及營業所，又無上開除外之情形，如經被告向本案訴訟繫屬之受訴法院聲請命原告供訴訟費用之擔保者，自非法所不許，初無於該事件俟第一審判決後並經上訴第二審，或迨第二審判決後上訴於第三審時，始得由被告聲請法院命原告供訴訟費用擔保之餘地，此參照同法第九十七條、第九十八條規定暨其立法理由益明。其次，依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。一人同時不得有兩住所，又為民法第二十條所明定。故住所之認定，在於有無久住之主觀意思，以及客觀上是否居住於該處所之事實，有缺其一者即不得視之為住所。本件依相對人之入出國日期證明書（原法院卷二○頁）所示，其於西元一九九六年、一九九七年間多短暫入境後即出境，嗣於一九九七年五月八日出境後，迄二○○四年五月十日始又入境，同年月二十六日出境後，時至二○○六年三月二日始又入境，嗣於該年月八日出境後，迄二○一一年十一月為止，每年雖有二至七次不等之入境，然停留國內時間多不長久，顯見相對人上述期間出境時日遠長於入境。再參以相對人於八十八年間自養父徐昌齡（釋白雲）之戶籍內「除戶」後，迄九十五年三月二日入境始再辦理遷入登記，其後於一○○年八月十日遷入新北市○○區○○街○○○號三樓，與戶長間亦僅屬「寄居」關係（見同上卷二一頁戶籍謄本），及其於再抗告人一○一年六月四日到場陳述相對人並無久住中華民國意思之意見後（見原法院卷二五頁之陳述意見筆錄），旋於同月二十七日提出已於一○一年六月十二日承租高雄市○○○路○○號三樓之三房屋，租期至一○二年六月十一日為止之租賃契約書（一審卷一三七頁至一四一頁），暨相對人自承在我國之綜合所得未達最低課稅標準（同上卷一三四頁、一三五頁），似見其在我國有無各類所得、恆產？何以營生？均屬不明等情，則再抗告人主張：相對人於八十六年出國後在美國結婚，已取得美國籍及長住美國，在我國並無其他收人，戶籍遷入新北市○○區○○街○○○號三樓僅係暫住之「寄居」，顯無長住於中華民國之主觀意思及客觀事實等語（原法院卷五頁、六頁），是否全然不可採信？尚非無疑。究竟相對人是否確因在美國結婚且長期居住美國，而已取得美國國籍或永久居留權？有無於入籍「寄居」處居住之事實？於入境中華民國期間有無其他各類所得、資產足以賠償訴訟費用？何以營生？倘其確已取得美國國籍或擁有該國永久居留權，且長久居住在美國，僅為應因本件訴訟之需而返國賃屋居住，是否可認其有久住於中華民國之主觀意思或客觀事實？凡此，均與相對人在中華民國是否有住所；如無住所，有無資產足以賠償訴訟費用；法院應否依再抗告人之聲請，裁定命相對人供訴訟費用擔保之判斷，所關頗切，而仍有待進一步釐清。原法院對於上述各情未遑詳予深究，遽以上開理由認再抗告人聲請法院裁定命相對人供訴訟費用之擔保，不應准許，而為再抗告人不利之裁定，不惟速斷，且所認第一審審理結果如判決相對人敗訴，相對人提起第二審上訴時仍應繳納裁判費，不生供訴訟費用擔保之問題；若第一審為再抗告人敗訴之判決，再抗告人提起第二審上訴後，仍得另行聲請法院命相對人供訴訟費用之擔保。相對人既已繳納第一審裁判費，再抗告人聲請法院裁定命其供訴訟費用之擔保，即難謂合等詞，揆諸上開說明，亦非無可議，並有適用民事訴訟法第九十六條第一項規定顯然錯誤之情形，且所涉及之法律見解亦具有原則上之重要性。再抗告論旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 三十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 陳 玉 完法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十三 日
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