最高法院民事裁定 一○一年度台聲字第六○四號聲 請 人 宜德營造有限公司法定代理人 張榆柔
參 加 人 曾坤炳
莊榮兆共 同訴訟代理人 謝喜律師上列聲請人因與謝忠勳（即原債權人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司之債權受讓人）等間分配表異議之訴事件，對於中華民國一○一年一月五日本院裁定（一○一年度台上字第二七號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。但因參加所生之訴訟費用，由參加人負擔。
理 由本件聲請人以本院一○一年度台上字第二七號確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十二款、第十三款所定事由，對之聲請再審，係以：伊對於前訴訟程序台灣高等法院台中分院九十九年度上易字第三二九號判決（下稱原第二審判決）提起上訴，已具體說明相對人前手馬來西亞商富析資產管理股份有限公司（下稱富析資產管理公司）依強制執行法第二十七條規定領取執行法院發給之債權憑證，執行程序已終結，相對人未另行聲請強制執行，即不得提起分配表異議之訴，原第一審法院故不審究其債權人身分已不存在，未駁回其所提起之異議之訴，違背司法院院字第二四四七號解釋。又伊提出之法院製作之和解筆錄，可證聲請人有承攬關係之事實，不得另作相反之認定，自得依上開第十二款、第十三款規定，聲請再審。再執行法院所退還之執行費為伊第一次所繳納者，原第二審誤認執行費已退還，將伊原列入優先分配之所繳納第二次同額執行費剔除，顯違背法令。伊對原第二審判決提起第三審上訴時，業將該判決違背法令之具體內容及違反之法條、解釋具體指明。乃原確定裁定竟謂伊未合法表明上訴理由，裁定駁回伊上訴，顯有未合云云，為其論據。按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。又取捨證據、認定事實及解釋契約屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。聲請人對於原第二審判決提起第三審上訴，係以：原第二審未行使闡明權，命伊舉證承攬人身分，又將對人之法定抵押權變為對物之法定抵押權，已有可議；相對人非系爭執行事件之債權人，執行法院列其為債權人，有圖利他人之嫌；系爭執行標的尚有甚多工項待完工，訴外人蔡農村予以完成，屬建築物之重大修繕，聲請人自有法定抵押權；執行法院並未退還執行費用，原第二審認已退還，係屬錯誤。原第二審忽略上情為不同認定，顯然違法云云，為其理由。
惟查聲請人上訴第三審時所執上開理由，無非係就事實審法院調查證據，認定事實之職權行使，指摘其為不當。原確定裁定因認聲請人未依上開規定合法表明上訴理由，上訴為不合法，以裁定駁回其上訴，要難謂適用法規顯有錯誤，聲請人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，對之聲請再審，非有理由。次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十二款所謂當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者，以前後兩訴之訴訟標的同一為要件。聲請人所稱和解筆錄係關於請求確認法定抵押權存在事件，本件則係分配表異議之訴，訴訟標的不同，自不得據為再審原因。又同法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發現使用未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知該證物存在致未提出，現始知之，或依當時情形不能檢出而言。若已經提出之證物，並經法院予以斟酌者，即不足為再審之原因。前揭和解筆錄業經前訴訟程序第一、二審斟酌，認不足為聲請人有利之證明，自不得依上開法條規定聲請再審。綜上，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 黃 義 豐法官 劉 靜 嫻法官 盧 彥 如法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 七 月 二 日
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