最高法院民事判決 一○二年度台上字第一四四二號上 訴 人 隆豐營造股份有限公司法定代理人 洪忠興訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理 人 陳澤榮律師上 訴 人 新北市新店區公所法定代理人 王美月訴訟代理人 蔡進良律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國一○○年十二月七日台灣高等法院第二審判決（一○○年度建上字第七四號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人隆豐營造股份有限公司其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人新北市新店區公所之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人新北市新店區公所負擔。
理 由本件上訴人隆豐營造股份有限公司（下稱隆豐公司）主張：對造上訴人新北市新店區公所（下稱新店公所）於民國九十年六月十四日與訴外人國開營造股份有限公司（下稱國開公司）簽立台北縣側環快南端銜接點延伸至五重溪段工程第三標（修正後第一次）工程契約書（下稱系爭工程契約），因國開公司發生財務危機無力完成工程，乃由履約保證銀行中國農民銀行營業部推薦伊繼續履約責任，經新店公所同意後，兩造於九十二年二月間簽訂上開第三標工程施工履約協議書（下稱系爭履約協議），同意由伊概括承受系爭工程契約全部權義，除第一期估驗計價為國開公司辦理外，第二期至第三十期估驗計價及工程結算均由伊向新店公所辦理。自系爭工程開工後，兩造同意辦理十次展延工期，計達九百九十九日，包括三次變更設計、因鄰標線形變更、安德街六十巷交通維持、電力電信預埋管線及配合路燈供電等項，均屬可歸責於新店公所之事由，則因工期展延所增加管理費及合理損失補償費，總計新台幣（下同）四千一百三十二萬二千九百四十六元（詳如第一審卷附各項費用計算一覽表），自應由其負擔等情。爰依系爭工程契約第四條第二項之約定及民法第二百二十七條之二、第二百三十一條第一項、第二百四十條、第四百九十一條之規定，求為命新店公所給付伊其中三千九百二十一萬八千五百五十一元並加付法定遲延利息之判決（第一審以展延工期所增加費用為二千七百二十三萬二千八百二十三元，扣抵新店公所抗辯抵銷之二千五百二十五萬六千五百四十六元，判命新店公所給付一百九十七萬六千二百七十七元本息，兩造各對不利於己部分之判決提起上訴。隆豐公司請求新店公所再給付伊三千二百八十九萬四千九百十三元本息；餘未據其聲明不服，已告確定）。
上訴人新店公所則以：伊雖因系爭工程變更設計同意隆豐公司部分停工而展期八十四天，惟停工期間並未超過三個月，該公司請求停工超過三個月之管理費及合理損失補償，自屬無據。原判決附表（下稱附表）所示項次一至九部分均以一式計價；項次十部分已編列包商工地管理費利潤及雜費項內且一式計價，另經兩造於第三次變更設計確定金額，均不受展期之影響。況系爭工程於九十六年十月間驗收合格，隆豐公司遲至九十九年十一月間始提起訴訟，已逾承攬報酬請求權之二年時效。又伊對隆豐公司有逾期懲罰性違約金、損害賠償及保固保證金等債權，併為抵銷等語，資為抗辯。
原審以：隆豐公司主張兩造簽訂系爭履約協議，新店公所就系爭工程同意辦理十次展延工期等事實，新店公所不予爭執，復有工程契約書及履約協議書等可稽。按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第三十七條第一項定有明文。系爭履約協議第一條約明隆豐公司概括承受本工程原契約之全部權利、義務，繼續履行本工程契約未完成部分。兩造因工期展延及逾期罰款等爭議交付仲裁，經中華民國仲裁協會作成九十七年仲聲孝字第○三四號仲裁判斷，核與隆豐公司就系爭工程因展延九百九十九日致增加部分工項費用、成本及管理費等得否請求，兩者爭點不同，本件爭點未於仲裁程序調查、辯論及判斷，無從適用該仲裁判斷之爭點效。系爭工程驗收日為九十六年十月十七日，隆豐公司於九十七年三月三十一日以逾期違約金與工程尾款扣抵爭議聲請仲裁，嗣於九十八年二月十七日作成仲裁判斷，同年月二十日送達於兩造，依民法第一百二十九條第二項第二款及第一百三十七條第一項之規定，其請求權時效重行起算。隆豐公司於九十九年十一月十九日提起本訴，自未罹於民法第一百二十七條第七款所定二年時效期間。系爭工程第一、二次變更設計、鄰標線形變更及安德街六十巷交通維持、第三次變更設計（①鄰標線形變更、擋牆內縮；②第一次修正；③第二次修正；④第三次修正）、電力電信預埋管線延誤、配合路燈供電、電信預埋管線部分，新店公所同意辦理展延工期依序為一百七十六日、二百四十八日、八十四日、一百四十四日、五十日、一百三十四日、七十五日、三十八日、二十九日、二十一日，共計九百九十九日，有展延工期一覽表、新店公所准予備查函、財團法人中央營建技術顧問社函及中泱工程顧問股份有限公司函足稽，皆係因不可歸責於隆豐公司之事由而展延工期。參以系爭工程契約第四條第二項約定及 FIDIC（國際諮詢工程師聯合會）營建施工標準契約條款第二．二條規範，系爭工程展延期間累計逾三個月以上，因工期長時間展延繼續支出費用或受有損失，核與停工逾期三個月以上繼續支出費用或受有損失類似，基於舉輕明重之法理，審酌系爭工程因變更設計等不可歸責於隆豐公司之事由展延九百九十九日，該變更設計之情形應由為定作人之新店公所掌控風險並承擔，工期長時間展延所生費用若概由隆豐公司承擔其不利益，有違誠信、公平原則，隆豐公司自得請求新店公所給付因工期展延所生之管理費。隆豐公司所繼受契約金額係原契約金額扣除已計價予國開公司之金額，計為二億一千零九十七萬零六百七十三元；參酌系爭工程契約第四條第二項、第三條第二項及系爭履約協議第八條之約定，展延工期九十日以內須自行吸收暨依結算後加減帳比率核計對應工期三十六日，隆豐公司均不得請求；經扣除後，僅得請求八百七十三日。隆豐公司請求各項款如因展延工期致增加費用，以隆豐公司繼受之前開金額除以履約期限四百二十日，即為每日管理費。每日管理費乘以日數八百七十三日，再扣除加減帳時增加之金額（如附表結算後增加金額欄所示），即為隆豐公司得請求金額（如附表展延得請求費用欄所示）。又附表項次一至六之工項，於系爭工程契約估價單中係以一式計價，且自第一次變更設計至第三次變更設計均未調整金額，結算金額亦未增減。項次一工項本應於原定工期內施築完成，施築費應占該工項大部分，工期展延應僅增加維護費；項次三之擋土措施係為確保施工安全，施築與拆卸費占該工項大部分；項次四之臨時鋼架支撐架及拆裝，施築與拆卸費占該工項大部分，與時間因素無涉，工期展延均不致使各該項次費用遽增。項次二施工便道之施築費應較便橋、棧台為低，其中圍排水費與便道施築維修費應屬相當，圍排水費與時間因素相關，即圍排水所需人力、機具費用因時間展延所生費用愈高；項次五之抽排水設施裝設費應與時間因素無關，惟於施工中持續抽排水，其人力、機具費因時間展延所生費用愈高；項次六施工中交通安全維護及設施，因工期展延將使本項維護費大為增加。項次八品管費、項次九勞工安全衛生設備管理費及項次十包商工地管理費利潤及雜費，於系爭工程契約估價單依次約定單價一百九十一萬四千五百六十八元、四十二萬五千零八十七元、一千零九十九萬一千六百六十一元，均屬間接工程費，該費用皆隨工期展延而增加，結算後分別為二百零六萬三千九百五十四元、四十五萬八千二百五十六元、一千一百八十六萬九千四百九十二元，雖均依加減帳比率調整，惟系爭工程契約約定直接工程費二億一千二百四十八萬五千四百十一元，結算後直接工程費為二億二千九百零六萬四千八百十八元，比率約增加百分之八；工期則增加百分之二三八，加減帳比率與工期增減比率顯不相當，應以展延日數各別計付三百七十八萬八千一百六十一元、八十四萬一千零七十七元、二千一百六十萬二千一百六十二元（詳如附表所示）。以上項次二、五、六、八至十部分，隆豐公司均得請求，並無濫用權利。至項次七之工程保險費部分，系爭工程契約估價單中有約定單價八十四萬九千九百四十元，除扣除百分之五保留款外，第一期估驗計價已將該款項給付國開公司。工程保險費結算時係二百九十三萬七千九百元，較諸隆豐公司請求之一百八十三萬九千五百十三元為多，新店公所已將工期展延期間所生保險費計付隆豐公司。項次十一稅捐（含營業稅）部分，係直接工程費、工程保險費、品管費、勞工安全衛生設備管理費、包商工地管理費利潤及雜費加總後百分之五，系爭工程契約就此項目金額為一千一百三十三萬三千三百三十三元，結算後營業稅為一千二百三十一萬九千七百二十一元，已依加減帳比率調整。斟酌營業稅主要係因直接工程費而生，與時間無關，新店公所已依加減帳比率計付，隆豐公司不得請求就准許項目再加計百分之五營業稅。次查新店公所為抵銷抗辯，關於對第三人損害賠償部分，隆豐公司於九十五年六月二十一日施工中挖損第三人台北自來水公司事業處一條清輸水幹管，經以執行命令向新店公所收取隆豐公司未經領取之債權二百三十七萬三千一百十三元，隆豐公司因施工致第三人受有損害，依系爭工程契約第十八條第四項約定，應負責賠償。新店公所逕為處理瑕疵改正所需費用部分，新店公所於九十七年七月二十三日至同年月二十六日以三公分瀝青混凝土加封路面，以供用路安全，費用共五十萬三千五百零四元；另因路面破損改善，於九十八年四月底委託第三人改善完成，費用計二十二萬五千三百二十一元，依系爭工程契約第十六條第一項約定，均應由隆豐公司負責改正。新店公所遭第三人請求國家賠償部分，系爭工程因路面毀損坑洞造成訴外人吳驊軒、陳博孺、劉祺心受損害，向新店公所請求國家賠償，共計三萬四千六百十七元。保固保證金部分，依系爭工程契約第十四條第七項第一、二款約定，保固保證金額度為結算總價百分之三；系爭工程於九十六年間驗收，工程結算包工費為二億五千八百七十一萬四千一百四十一元，保固期應至一○一年十月十七日，隆豐公司尚未提出保固保證金七百七十六萬一千四百二十四元。土石方違規清運應扣款部分，依系爭工程契約第九條第四項第四款約定，隆豐公司應負責剩餘土石方遠運處理，因系爭工程之營建廢棄土實際清運業者葉清貴，未將應清運之營建廢棄土運載至報准之土資場堆置，涉犯刑案罪嫌，該土石方計一萬五千八百六十六立方公尺，應扣款金額為二百五十三萬二千二百六十八元，有另案宣示判決筆錄等為證。新店公所得為上述抵銷抗辯，金額合計一千三百四十三萬零二百四十七元。至逾期懲罰性違約金部分，上揭第三四號仲裁判斷敘載：每日逾期罰款以千分之一計算，當為二十五萬八千七百十四元，共逾期五五．五天，總計逾期罰款應為一千四百三十五萬八千六百二十七元（誤載為一千四百三十五萬八千五百六十七元）等旨；仲裁判斷主文第二項命新店公所給付隆豐公司三千三百二十四萬一千三百七十三元本息，係以隆豐公司請求工程款四千七百六十萬元扣抵該逾期罰款。隆豐公司於仲裁程序請求之四千七百六十萬元屬新店公所預扣之工程款，且於仲裁判斷後，新店公所已據此如數給付隆豐公司。此項懲罰性違約金業於仲裁程序與該工程款扣抵，新店公所不得再行主張抵銷。從而隆豐公司依系爭工程契約之法律關係，得請求新店公所給付工期展延所增加費用二千七百四十七萬九千一百零九元，扣除新店公所得抗辯抵銷之一千三百四十三萬零二百四十七元，尚餘一千四百零四萬八千八百六十二元。因第一審判命新店公所給付一百九十七萬六千二百七十七元本息，隆豐公司請求新店公所再給付伊一千二百零七萬二千五百八十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十九年十一月二十七日起算法定遲延利息部分，應予准許；逾此部分所為請求，不應准許等詞。因而將第一審所為隆豐公司敗訴部分之判決一部廢棄，改判命新店公所再給付隆豐公司一千二百零七萬二千五百八十五元本息；暨一部維持，駁回隆豐公司其餘上訴。並維持第一審所為隆豐公司勝訴部分之判決，駁回新店公所之上訴。
㈠關於廢棄發回部分：
本件隆豐公司得請求新店公所給付工期展延所增加費用二千七百四十七萬九千一百零九元，為原審認定之事實。查營業稅係按營業人之銷售額計算稅額，倘隆豐公司除約定之結算金額外，尚得請求如原判決附表項次二、五、六、八至十「展延得請求費用」欄所示之金額，似非不應就新店公所給付之是項款額繳付營業稅。果爾，能否謂隆豐公司胥不得請求系爭營業稅，非無研求之餘地。原審未詳加究明，遽謂隆豐公司不得請求就准許項目再加計百分之五營業稅云云，為上訴人不利之論斷，尚嫌速斷。次按當事人於第二審上訴程序，依民事訴訟法第四百四十七條第一項但書第一款至第六款規定，非不得提出新攻擊或防禦方法。倘第二審法院認無該項但書各款事由或當事人未為釋明，應駁回該當事人新攻擊或防禦方法之提出，此觀同法條第二項、第三項之規定即明。另就當事人未依前揭規定盡適時提出及促進訴訟義務者，使生失權之效果，惟此影響當事人權益甚大，故法院於判斷當事人之提出權是否存在，決定駁回與否之前，自應盡其闡明義務。觀之新店公所抗辯包商葉清貴於施作系爭工程中有違約清運營建廢棄土之情形，迄至第二審上訴程序始提出扣款或抵銷之新攻擊防禦方法（見原審卷㈠四六頁及卷㈡四四至四五頁）；隆豐公司指陳：新店公所就此「於第二審程序中，依法自不得再提出新攻擊防禦方法」乙節（見原審卷㈡五九至六○頁）。原審未遑查明或闡明，遽為不利隆豐公司之認定，自屬可議，亦有不備理由之違法。上開部分既屬無可維持，隆豐公司他部分請求金額尚未臻明確，應併予發回。隆豐公司上訴論旨，指摘原判決關於駁回隆豐公司其餘上訴即請求新店公所再給付伊二千零八十二萬二千三百二十八元本息部分為不當，求予廢棄，難謂無理由。
㈡關於上訴駁回部分：
按時效因起訴而中斷；依民法第一百二十九條第二項第二款規定，提付仲裁與起訴有同一效力，為消滅時效中斷之事由。因起訴而中斷之時效，自受確定判決時重行起算。所謂起訴，乃訴訟上行使權利之行為，以訴訟方法行使權利，不論係本訴、反訴、附帶民事訴訟、抑或給付之訴、形成之訴、確認之訴，均包括在內，其時效均因而中斷。又請求權乃權利之作用及表現，由基礎權利而發生，並非債權唯一之權能。查隆豐公司係於九十七年三月三十一日以工期展延等由聲請仲裁；卷附仲裁判斷書記載：「聲請人提出之請求計有工期展延與請求給付工程款兩項」之語（見原審卷㈠七五頁、一審卷㈠二五一頁）。隆豐公司已就系爭工程展延工期及工程款等履約爭議聲請仲裁，要難謂非要求對方履行工程契約乃至結算金額關涉債權之表現。原審以前開理由，認隆豐公司得請求新店公所給付工期展延所增加費用二千七百四十七萬九千一百零九元，進而為新店公所此部分不利之判決，經核於法並無違背。新店公所上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件隆豐公司之上訴為有理由，新店公所之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 三十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 李 彥 文法官 沈 方 維法官 吳 謀 焰法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 八 月 十二 日
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