最高法院民事判決 一○二年度台上字第一四七二號上 訴 人 黃曾玉葉
曾 金 英曾 德 工共 同訴訟代理人 許 明 德律師
鄭 勝 智律師上 訴 人 曾 曜 宗
曾 曜 輝曾 曜 燦被 上訴 人 曾 克 章（即曾仁福之承受訴訟人）
曾 克 成（即曾仁福之承受訴訟人）曾 克 三（即曾仁福之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 蔡 鴻 杰律師
李 亭 萱律師被 上訴 人 陳 翠 池（即曾仁壽之承受訴訟人）
曾 重 光（即曾仁壽之承受訴訟人）曾我宏光（即曾仁壽之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 李 亭 萱律師上列當事人間請求確認事實上處分權存在等事件，上訴人對於中華民國一○○年九月三十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十八年度家上字第三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人交付房屋，及駁回黃曾玉葉、曾金英、曾德工之上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由按本件被上訴人依曾謝去於民國六十七年九月書立之協議書，對曾謝去之繼承人即上訴人黃曾玉葉、曾金英、曾德工、曾曜宗、曾曜輝、曾曜燦提起本件訴訟，其訴訟標的對於繼承人必須合一確定，上訴人黃曾玉葉、曾金英、曾德工之上訴效力，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其效力及於同造之曾曜宗、曾曜輝、曾曜燦（均為曾仁春、曾巫明淑之承受訴訟人，下稱曾曜宗等三人），爰併列曾曜宗等三人為上訴人。又上訴人於一○○年十月二十六日提起上訴後，被上訴人曾仁壽於一○一年五月二十五日死亡，其繼承人為陳翠池、曾重光、曾我宏光（下稱陳翠池等三人），有死亡證明書、身分證明、繼承系統表附卷可證（見原審卷第三宗，第八四至一○二頁），陳翠池等三人於一○一年十二月三日聲明承受訴訟（見原審卷第三宗，第八三至一○二頁），核無不合，應予准許，併予敘明。
次查，本件被上訴人主張：曾仁福（於九十六年二月三日死亡，其繼承人為陳素梅、曾克章、曾克成、曾克三，又陳素梅於同年十月二十四日過世，其繼承人為曾克章、曾克成、曾克三）、曾仁壽（於一○一年五月二十五日死亡，其繼承人為陳翠池等三人）、曾德工、曾金英、黃曾玉葉、曾仁春（於九十五年八月二十六日死亡，其繼承人為曾巫明淑、曾曜宗、曾曜輝、曾曜燦，曾巫明淑於九十九年七月十三日死亡，其繼承人為曾曜宗等三人）之母曾謝去於六十七年九月間，代理曾仁福、曾仁壽與曾仁春、曾德工簽立財產分配協議書（下稱系爭協議書），其中第七條約定曾謝去將其所有門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○○○○○號未經保存登記之房屋（即原判決附圖一所示編號Ａ、Ｂ部分及附圖二所示編號Ａ-二Ｆ、Ｂ-二Ｆ部分）贈與曾仁福、曾仁壽、曾德工共有，應有部分各三分之一；第八條約定被上訴人曾德工承認曾仁福、曾仁壽就門牌號碼高雄市左營區廍後巷六四、
六六、六八、七○、七二、七四、七六、七八、八○號（後改為廍後街四二巷九八、一○○、一○二、一○四、一○六、一○八、一一○、一一二、一一四號，即如附圖一所示編號Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ 部分及附圖二所示編號Ｊ-二Ｆ、Ｋ-二Ｆ部分 ），未經辦理保存登記之房屋，均各有三分之一權利（第七、八條約定之房屋，下稱系爭房屋），因上訴人否認被上訴人就系爭房屋各有應有部分三分之一事實上處分權，被上訴人自有訴請確認被上訴人就系爭房屋有事實上處分權之利益。且依系爭協議書、適用或類推適用民法第七百六十七條規定，請求上訴人將系爭房屋交付被上訴人及其他共有人等情，爰求為命：㈠確認被上訴人曾仁壽（已由陳翠池等三人承受訴訟）對系爭房屋，有應有部分三分之一之事實上處分權存在。㈡確認被上訴人曾克章、曾克成、曾克三對系爭房屋，有公同共有應有部分三分之一之事實上處分權。㈢上訴人應將系爭房屋交付被上訴人及其他全體共有人（被上訴人逾上開部分之請求，經原審判決其敗訴，未據聲明不服）。
上訴人黃曾玉葉、曾金英、曾德工則以：系爭協議書內容侵害黃曾玉葉、曾金英之特留分，且曾仁福、曾仁壽亦未表示允受贈與，自不生效力。又曾謝去於八十六年十二月十九日訂立遺囑撤回六十五年七月二十六日所立遺囑，有使系爭協議書失效之意。台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）九十二年度家訴字第二○五號遺產分割事件曾謝去之遺產包括系爭房屋等語，資為抗辯。
原審就上開部分，維持第一審所為確認被上訴人就系爭房屋有事實上處分權存在，駁回上訴人此部分上訴，廢棄第一審所為駁回被上訴人請求交付系爭房屋之訴，改判命上訴人交付系爭房屋予被上訴人及其他全體共有人，係以：系爭房屋於系爭協議書簽訂時，均係訴外人曾謝去所有之事實，為上訴人所不爭執。系爭協議書第七、八、九、十條分別約定：曾謝去所有坐落高雄市○○○路○○○○○○○號二層樓房二棟，願贈與曾仁福、曾仁壽、曾德工三人共有，各人持分額均為三分之一；高雄市○○段0000000地○○○○○○號碼廍後巷六四、六六、六八、七○、七二、七四、七六、七八、八○號（後改為廍後街四二巷九八、一○○、一○二、一○四、一○六、一○八、一一○、一一二、一一四號）現由曾德工名義納稅，曾德工承認曾仁福、曾仁壽二人，各有三分之一之權利，將來應移轉登記與曾仁福、曾仁壽，曾德工保留三分之一所有權；因曾仁福、曾仁壽二人現在淪陷中國大陸且各有後嗣，上列二人應得份若當事人死亡時可由其直系後嗣承得；而上開二人份額現仍由母曾謝去接掌收益權。曾謝去囑意待其逝世後，曾仁福、曾仁壽二人份額之收益權，曾仁春、曾德工、曾金英三人各三分之一分配之（只限於曾仁福、曾仁壽或其後嗣未回台灣接掌前），曾仁福、曾仁壽二人份額管理上意見不一致時，據親屬會議多數決行之，曾謝去在世時由其單獨決行等情，有系爭協議書在卷可稽。查曾謝去於六十七年九月間代理曾仁福、曾仁壽與曾仁春、曾德工簽立系爭協議書，嗣曾仁福、曾仁壽分別於八十一年五月五日、八十五年三月二日返台設籍，並於八十七年間依該協議書請求曾仁春、曾德工辦理所有權移轉登記，顯見曾仁福、曾仁壽承認該協議書及表示允受贈與，而系爭協議書係合法有效成立，並經該院八十八年度重上字第九十號確定判決所認定。至曾謝去於八十六年十二月十九日訂立遺囑撤回六十五年七月二十六日所立遺囑，核與系爭協議書無關。且系爭協議書為曾謝去生前所為之贈與行為，自不受民法特留分規定之限制，與遺贈無關之協議，亦無違反特留分規定之可言。依上開協議書內容，參以證人即協議書見證人林尾之證言，足見當事人間立約之真意為曾仁福、曾仁壽返台設籍時，曾謝去負有讓與系爭房屋之事實上處分權之義務。曾仁福、曾仁壽既分別於八十一年五月五日、八十五年三月二日返台設籍；而曾謝去於九十二年一月三十一日死亡，曾德工、曾金英、黃曾玉葉、曾仁春（於九十五年八月二十六日死亡，其繼承人為曾巫明淑及曾曜宗等三人，嗣曾巫明淑於九十九年七月十三日死亡，其繼承人曾曜宗等三人）為曾謝去之繼承人，對此義務自應繼承之，而對被上訴人負有讓與系爭房屋之事實上處分權之義務，惟上訴人迄今未依協議書履行，是被上訴人曾仁壽請求確認系爭房屋，有應有部分三分之一事實上處分權；上訴人曾克章、曾克成、曾克三請求確認系爭房屋，有公同共有應有部分三分之一事實上處分權，及被上訴人依系爭協議書請求曾德工、曾金英、黃曾玉葉、曾曜宗、曾曜輝、曾曜燦將系爭房屋交付被上訴人及其他全體共有人，自屬有據，被上訴人另適用或類推適用民法第七百六十七條規定，請求上訴人交付系爭房屋部分，即不再論究等詞，為其判斷基礎。
按尚未向地政機關辦理所有權登記之建物，非不得為讓與之標的，讓與人負有交付其物於受讓人之義務，受讓人因受領交付而取得事實上處分權。原判決認定系爭協議書當事人立約之真意為，曾仁福、曾仁壽返台設籍時，曾謝去負有讓與系爭房屋事實上處分權之義務。果爾，曾仁福、曾仁壽依系爭協議書僅取得請求交付系爭房屋之權利，其取得事實上之處分權，仍賴曾謝去交付讓與系爭房屋。原判決既謂曾謝去死亡，上訴人繼承曾謝去此項義務，迄今未依系爭協議書履行，倘係如此，則被上訴人尚未取得系爭房屋事實上之處分權，原判決依前開理由逕確認曾仁壽與曾仁福之繼承人曾克章、曾克成、曾克三，就系爭房屋各有三分之一之事實上處分權存在，尚嫌速斷。次查，原判決認被上訴人得依系爭協議書請求交付系爭房屋，惟何以命上訴人交付系爭房屋予被上訴人及「其他全體共有人」，其法律上之依據何在？未見說明，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 澍 林
法官 吳 麗 女法官 黃 義 豐法官 袁 靜 文法官 鄭 雅 萍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 八 月 十二 日
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