最高法院民事判決 一○二年度台上字第一六六六號上 訴 人 嘉義縣政府法定代理人 張花冠訴訟代理人 蔡碧仲律師被 上訴 人 桂華營造股份有限公司法定代理人 黃啟昌上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○一年十月十一日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○一年度建上更㈡字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付包商管理費新台幣柒佰捌拾萬伍仟柒佰零壹元、保留款遲延利息損失新台幣叁拾陸萬玖仟壹佰伍拾貳元、營業稅新台幣壹佰零貳萬捌仟零壹元本息，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國九十年五月十四日與上訴人就「嘉七線道路拓寬工程」（下稱系爭工程）簽訂工程合約（下稱系爭合約），總工程款新台幣（下同）一億五千八百二十萬元，工期四百二十日曆天，原定於九十一年七月二十三日完工。惟因區段設計錯誤、橋樑樁基礎形式更改、區域排水問題、工程用地遭地主抗爭、道路高程調整、排水箱涵位置變更、交通號碼與既成道路銜接、下楫國小圍牆移置、變更設計遲未完成等因素，致展延或不計工期達一千零三十一日曆天。伊因此段期間物價飛漲增加材料成本（下稱材料物價波動款）一千零十五萬九千九百八十九元，增加包商管理費四百五十六萬九千二百三十一元、延長履約保證金手續費八萬四千零四十四元；並受有保留款遲延利息損失三十六萬九千一百五十二元，連同增加之材料物價波動款、包商管理費應另加百分之五營業稅即六十一萬九千四百三十一元，共計一千五百八十萬一千八百四十七元等情。爰依民法第二百二十七條之二第一項、第二百三十一條，求為命上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決。嗣於原審主張伊尚得請求包商管理費三百二十三萬六千四百七十元、延長履約保證金手續費四萬四千一百三十二元、營業稅四十萬八千五百七十元本息等情，乃擴張聲明，求為命上訴人給付三百六十八萬九千一百七十二元，及加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開範圍之請求，業受敗訴判決確定）。
上訴人則以：兩造因展延及不計工期，同受當時無法預料之損失，被上訴人無請求增加給付餘地。且伊核准被上訴人展延工期，並放棄依限受領工作物之權利及免除被上訴人之逾期違約金，被上訴人自應負擔工期延長期間之成本，始符契約約定及民法第二百二十七條之二之立法精神等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決，一部予以廢棄，改判命上訴人再給付一千五百八十萬一千八百四十七元本息，並就擴張之訴部分，判決如被上訴人上述聲明，無非以：系爭工程於九十年五月二十三日申報開工，原定四百二十日曆天即九十一年七月二十三日完工，惟因颱風、工程用地無法取得、變更設計及居民抗爭等因素，增加工期一千零三十一日，且於施工期間營建物價劇烈波動，堪認簽訂系爭合約時，所應考量之重要因素（成本、報酬、工期）已有變更。衡之系爭工程展延原因，部分係因居民抗爭或颱風引起，部分係因變更設計所致，均非簽約時所得預見。倘依原合約給付顯失公平，應有情事變更原則之適用。查被上訴人就系爭工程實際支出一億零二百七十三萬三千二百九十七元，其僅請款七千七百十五萬二千九百三十四元，受有二千五百五十八萬零三百六十三元之物價波動損失乙情，有實際請款金額總表、請款明細表及揚智聯合會計師事務所查核報告可證，並經證人王淑冬會計師證稱明確。依揚智聯合會計師事務所協議程序執行報告及實際請款金額總表記載，各項實際支出與實際估驗差額：鋼筋、混凝土、砂石級配、金屬類、非金屬類（其他材料）依序為五百五十一萬四千七百十五點九二元、三百零七萬一千七百五十一點二六元、四百三十四萬九千零九點二一元、一百四十二萬七千六百六十四點二二元、一千一百二十一萬七千二百二十一點八二元，約為各該項估驗金額之百分之二三．六五、百分之一一．○二、百分之六五．三四、百分之二六．六六、百分之八○．三八。而台灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表及鋼筋、預拌混凝土、砂石及級配、金屬製品類指數表顯示，九十三年較九十年之年平均指數，依序增加百分之九八．七九、百分之一七．七七、百分之二八．○三、百分之七八．八五。是就鋼筋、混凝土、金屬類之實際支出與估驗差額固均小於物價指數之波動，惟砂石及級配則高於物價指數之波動。再者，自九十年底起國內營建物價飆漲，行政院為因應鋼筋、金屬類物料等營建物料價格劇烈變動，於九十二、九十三年分別頒布「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」、「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，另參酌九十三年非金屬類之物價指數表中之道路類、橋樑類、地下管道類之指數，顯示九十三年較九十年之年平均指數，依序增加百分之二○．一八、百分之三○．二五、百分之二二．一○。再由系爭工程發包金額為一億五千八百二十萬元，其中道路、橋、及排水工程部分之價額達一億四千三百八十萬一千一百二十六元。被上訴人主張其各類物料實際支出大於估驗金額甚多，並非無據。若以營造工程物價總指數銜接表所載，自九十年至九十三年，總指數增加百分之二一．九八，參以被上訴人就系爭工程自九十年至九十五年三月三十日驗收日止，工程虧損達二千九百七十四萬五千四百二十二元，有財政部高雄市國稅局函可稽。益徵會計師認上訴人因物價飆漲受有損害二千五百五十八萬零三百六十三元，應屬合理。本件情事既有變更，且屬不可歸責兩造事由，自應由兩造各負擔一半即一千二百七十九萬零一百八十二元，始符公平原則。扣除第一審已判命上訴人給付之款項後，被上訴人就材料物價波動款部分，請求再給付一千零十五萬九千九百八十九元，洵屬有據。又系爭工程實際完工日期超出一千零三十一天，造成額外支出包商管理費，以原訂契約之包商管理費六百三十五萬九千五百二十一點一二元，與原定工期四百二十日依比例換算，每日為一萬五千一百四十二元計算，工期延宕期間，被上訴人增加之包商管理費為一千五百六十一萬一千四百零二元，其得請求上訴人負擔一半即七百八十萬五千七百零一元（原起訴請求四百五十六萬九千二百三十一元；擴張請求三百二十三萬六千四百七十元）。另依系爭合約第十八條第一項約定，被上訴人原應負擔之履約保證日數為原定工期四百二十日外加九十日，超過日數所增加之手續費，即屬額外之損害。被上訴人於系爭工程展延期間，多支出履約保證金手續費共二十五萬六千三百五十一元，其得請求上訴人負擔一半即十二萬八千一百七十六元（原起訴請求八萬四千零四十四元，擴張請求四萬四千一百三十二元）。又依系爭合約第十二條第一項約定：全部工程完成經甲方（即上訴人）驗收合格後，備齊請款文件書據，送請甲方給付工程尾款等語，上訴人原應於全部工程完成經驗收合格，即九十五年三月三十日之翌日給付工程保留款，乃竟遲至同年十一月二日始支付，遲延天數達二百十五日，依民法第二百三十一條、第二百三十三條規定，應就遲延給付之金額，按法定利率計算遲延利息共三十六萬九千一百五十二元。至被上訴人主張系爭工程款係採發包工程費總計後，再乘以百分之五稅捐費乙節，為上訴人所不爭，而上開材料物價波動款一千二百七十五萬四千三百十七元、包商管理費七百八十萬五千七百零一元，係被上訴人銷售貨物或勞務之銷售額，其得請求上訴人給付以百分之五計算之營業稅一百零二萬八千零一元（原起訴請求六十一萬九千四百三十一元，擴張請求四十萬八千五百七十元）。綜上，被上訴人本於情事變更原則及給付遲延法律關係，請求上訴人再給付一千九百四十九萬一千零十九元本息，洵屬有據等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分：
查上訴人抗辯：停工期間被上訴人並未進場施作，不可能支出額外費用，採用比例法計算，並不妥當，其應按實際支出提出單據等語（見原審更㈡卷第一六三頁）。而依行政院公共工程委員會於九十八年四月二十日函附之鑑定書記載：「在工程實務上，包商管理費通常係按總工程費之一定比例給付，以作為承包廠商之管理及維護施工品質之費用，其係建立於依照所核定施工網圖之主要徑工期內完工之契約基礎上。本工程展延工期若係因為縣政府（即上訴人）之原因造成，則桂華公司（即被上訴人）可檢附該原因而有額外支出之單據，請求超出原契約施工網圖總工期日數以外必要之包商管理費；經查桂華公司並未提供相關之單據或證明」等語（見原審上字卷㈡第五三頁），似謂包商管理費在施工網圖之主要徑工期內，固可按比例給付，惟在主要徑工期外，則應覈實計價。蓋在主要徑工期內，因有必要管理費之支出，包商管理費按總工程費之一定比例給付，較為簡便。倘展延之工期在主要徑工期外，尤其停工期間，包商管理費之支出已相對減少，如仍按比例計算，似不合理。果爾，上訴人上開抗辯似非全然無據。原審就此未詳加研求，並就本件包商管理費之內涵為何？停工期間是否仍有該管理費之支出？俱未調查審認，遽以契約原約定之包商管理費與原定工期之比例算出每日金額，並以之計算全部延宕工期一千零三十一日（包括停工期間），所增加之包商管理費，認被上訴人得請求七百八十萬五千七百零一元，已有可議。次查，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第二項定有明文。又對於利息，無須支付遲延利息，為民法第二百三十三條第二項所明定，則對於遲延利息，自無須支付遲延利息。系爭合約第十二條第一項約定：「工程開工後，每隔三十日，得由乙方（即被上訴人）提出估驗明細單，經甲方（即上訴人）工程人員簽認後，申請估驗一次，支付該期估驗計價總額百分之九十五。每次估驗計價累計不得超過總工程費百分之九十五。全部工程完成經甲方驗收合格後，備齊請款文件書據，送請甲方結付工程尾款」等語（見一審卷㈠第一五頁）。系爭工程尾款應於正式驗收合格，並備齊請款文件書據後結付，係屬不確定期限之債務，上訴人應於受被上訴人催告未給付工程款時起始負遲延責任。原審未查明被上訴人已否催告上訴人，徒以系爭工程於九十五年三月三十日驗收合格，遽認上訴人應於翌日即同年月三十一日起負遲延責任，進而謂其於九十五年十一月二日始給付工程保留款，應給付遲延利息三十六萬九千一百五十二元，並就遲延利息加計遲延利息，並有未合。被上訴人究得請求若干包商管理費，既仍未明，則其所得請求營業稅之金額，亦應重為計算。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，非無理由。
關於其他上訴駁回部分：
關於被上訴人請求材料物價波動款一千零十五萬九千九百八十九元及延長履約保證金手續費八萬四千零四十四元本息部分，原審廢棄第一審為其敗訴之判決，改判命上訴人再為給付，並就被上訴人擴張請求延長履約保證金手續費四萬四千一百三十二元本息部分，為其勝訴之判決，認事用法，均無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 九 月 四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻法官 魏 大 喨法官 林 金 吾法官 林 恩 山本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 九 月 十六 日
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