最高法院民事判決 一○二年度台上字第一九九四號上 訴 人 施雅玲訴訟代理人 蔡調彰律師被 上訴 人 林慶文訴訟代理人 姜禮增律師
吳宏城律師上列當事人間請求損害賠償（返還不當得利）事件，上訴人對於中華民國一○二年一月八日台灣高等法院第二審判決（一○一年度上字第六○一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊對訴外人即上訴人配偶廖元江有如原判決附表（下稱附表）二編號7至9之債權存在，詎廖元江與上訴人於民國八十九年三月二十日通謀虛偽買賣，將所有門牌號碼台北市○○街○○○號四樓房屋及其坐落基地（下稱系爭不動產）所有權移轉登記與上訴人，並由上訴人先後於九十年四月二十四日及九十六年六月二十六日以系爭不動產為訴外人台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）設定新台幣（下同）六百萬元及一百九十七萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），作為其向富邦銀行借款之擔保（上訴人與廖元江上開通謀虛偽移轉系爭不動產所有權之行為，直至台灣台北地方法院〈下稱台北地院〉九十三年度易字第三四六號及原法院九十五年度上易字第五一八號刑事判決認定共犯偽造文書罪行確定〈下稱系爭刑事案件〉，上訴人始於九十七年三月十一日將系爭不動產所有權回復登記為廖元江所有）。詎伊於九十六年間以台北地院八十九年度重訴字第一○四○號民事確定判決為執行名義，聲請拍賣系爭不動產（案列台北地院九十六年度執字第四四九二八號，下稱系爭執行事件），並於九十七年間就廖元江所有之系爭不動產拍得價金九百零九萬八千元後，竟遭富邦銀行受償三百零一萬一千一百十元，伊因而減少受償上開金額，上訴人明知其與廖元江通謀虛偽買賣為無效行為，廖元江依民法第一百十三條規定，得請求上訴人賠償，卻怠於行使權利，伊為廖元江債權人，廖元江復無其他財產供執行等情，爰依民法第二百四十二條規定，代位廖元江求為命上訴人賠償上開損害及自訴狀繕本送達翌日即一○一年七月二十五日起加付法定遲延利息，並由伊代位受領之判決（被上訴人於第一審原依民法第一百十三條及第一百七十九條規定擇一為請求，迨至原審改追加如上之備位聲明，至其將民法第一百七十九條規定列為先位聲明部分，因該先位請求上訴人給付上開金額本息部分，經原審駁回其上訴後，未據被上訴人聲明不服，不予贅述）。
上訴人則以：伊與廖元江就系爭不動產之所有權移轉登記並非通謀虛偽意思表示，廖元江對伊並無民法第一百十三條規定之損害賠償請求權等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人與廖元江於八十九年一月二十四日簽立協議書，廖元江願支付被上訴人二億五千萬元，廖元江於同年三月二十日以買賣為登記原因，將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，上訴人以系爭不動產為富邦銀行設定系爭抵押權，向富邦銀行借得四百六十萬元，上訴人與廖元江就系爭不動產所有權移轉登記行為，經系爭刑事案件認定構成共犯偽造文書罪確定。上訴人以夫妻贈與為登記原因，於九十七年三月十一日將系爭房地所有權移轉登記予廖元江。系爭不動產經系爭執行事件拍賣，所得價金九百零九萬八千元，富邦銀行因系爭抵押權優先受償三百零一萬一千一百十元等情，為兩造所不爭，堪信為真實。上訴人雖辯稱以向富邦銀行貸得款項作為系爭不動產買賣價金，並非通謀虛偽意思表示云云。惟系爭刑事案件審理時，已查明上訴人向富邦銀行借款時間與系爭房地買賣之時間距離達一年，借款所得款項又由他人匯至國外，且匯款金額不符，系爭刑事案件自九十一年年間即開始偵查，距系爭不動產以買賣為原因移轉登記之時間僅二年，上訴人卻不能提供金融機構匯款或提款資料，與事理不符，且依系爭刑事案件判決記載，廖元江除移轉系爭不動產予上訴人外，又於八十九年三月二十七日，將所有台北市○○路○○○巷○○號九樓房屋及其基地，以一千三百萬元之虛構價格出售於其子廖家聯，另於同年六月七日，將所有台北市○居街○○巷○○號三樓房屋及其基地，設定最高限額抵押權三百萬元予其母王阿鸞，並於九十年四月六日以虛構價款四百四十萬元出售於其子廖家聯，再於同年月二十六日以虛偽買賣名義，將上開二筆房地移轉登記於訴外人吳麗娟名下，吳麗娟旋於九十年四月二十七日分別虛偽設定一千四百萬元、五百萬元之最高限額抵押權於訴外人施江芳，足認上訴人與廖元江移轉系爭不動產之行為，係為規避強制執行，並無買賣之真意，上訴人所辯不足採信。上訴人既明知與廖元江移轉系爭不動產之行為，並無買賣之真意，應可知訂立系爭不動產買賣契約及移轉登記，為無效之法律行為。又在強制執行程序中，上訴人之債權人富邦銀行因系爭抵押權優先受償三百零一萬一千一百十元，上訴人受有債務獲得清償之利益，係基於廖元江所有系爭不動產所為之清償，廖元江之財產因而受有損害，且系爭不動產拍得價金，如不分配予富邦銀行，而分配予被上訴人，廖元江對於被上訴人之債務，必可因此而減少，故前開款項分配予富邦銀行之事實，導致廖元江受財產上之損害，廖元江自得依民法第一百十三條規定，請求上訴人賠償前開損害。而被上訴人對於廖元江之債權，除附表二編號1至6之債權部分已經轉讓訴外人王貽衛外，仍有如附表二編號7至9所示之債權存在，且已經聲請強制執行而未獲清償等情，有債權憑證在卷可稽，可以確認被上訴人對於廖元江債權清償期已經屆至，且廖元江之財產不足清償，卻迄未對上訴人行使前開民法第一百十三條之損害賠償請求權，被上訴人基於債權人之地位，代位請求上訴人向廖元江給付，由其代為受領，即無不合，其追加備位之聲明為有理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取之理由，因而判命如被上訴人備位所聲明。
按依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百五十八條第一項之規定，第二審法院許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，當事人要無聲明不服之餘地（參看本院四十六年台上字第五四八號判例）。本件被上訴人於原法院依民法第二百四十二條、第一百十三條規定，追加備位聲明，請求上訴人給付如上本息予廖元江，由其代為受領，原法院認被上訴人上開追加與其原來先位聲明請求主張之基礎事實同一，而許為追加，依上說明，上訴人即不得於本院聲明不服。又取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由（本院二十八年上字第二八號、同年上字第一五一五號判例參照）。原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，認定上訴人明知與廖元江就系爭不動產之買賣係基於通謀虛偽意思表示，上訴人以系爭不動產設定系爭抵押權供自己向富邦銀行借款之擔保，系爭不動產遭拍賣，富邦銀行基於系爭抵押權所受清償，為上訴人應賠償廖元江之損害，因而以上揭理由而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背。上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。至上訴人上訴後，始提出離婚協議書，主張系爭不動產之移轉登記，係基於夫妻財產之贈與，隱藏有扶養義務及離婚之法律行為等語，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，非本院所應斟酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 陳 玉 完法官 吳 麗 惠法官 鄭 傑 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十 月 三十一 日
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