最高法院民事判決 一○二年度台上字第一○○四號上 訴 人 羅興華即羅興華建築師事務所訴訟代理人 劉志鵬律師
陳文靜律師上 訴 人 台中市政府法定代理人 胡志強訴訟代理人 周春霖律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國一○一年一月十日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○○年度建上更㈠字第二九號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人羅興華即羅興華建築師事務所其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人台中市政府之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人台中市政府之上訴部分，由上訴人台中市政府負擔。
理 由本件上訴人羅興華即羅興華建築師事務所（下稱羅興華）主張：伊就對造上訴人台中市政府之台中市國際標準棒球場新建工程（下稱系爭工程）委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務採購案（下稱系爭採購案），獲得第一名優先議價權，於民國九十三年三月間與台中市政府簽訂委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務契約書（下稱系爭服務契約）。嗣因未得標廠商之申訴，訴外人行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱採購申訴審議委員會）撤銷台中市政府之異議處理結果，兩造乃合意終止系爭服務契約，並於九十四年六月十三日簽訂系爭工程委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務協議書（下稱系爭協議書），約定總服務酬金為新台幣（下同）二千六百十九萬八千二百五十七元，保留款為三百十四萬三千七百九十元。伊已完成系爭服務契約第四條第一項第五款所定「完成工作發包作業並簽訂承造契約」工作，且系爭工程已取得使用執照，台中市政府自應給付伊承攬報酬一千二百八十五萬零二百四十四元及保留款三百十四萬三千七百九十元等情，依系爭協議書之約定，求為命台中市政府給付一千五百九十九萬四千零三十四元，及其中一千三百六十三萬六千一百九十一元五角自九十五年十月十五日起、其餘二百三十五萬七千八百四十二元五角自起訴狀繕本送達翌日起，加付法定遲延利息之判決。嗣於原審主張：倘系爭協議書無效，台中市政府受領伊提供之上開服務工作成果即無法律上原因，應成立不當得利等情，追加依不當得利之法律關係，為同一之請求（羅興華在第一審聲明求為命台中市政府給付一千五百九十九萬四千零三十四元，及其中一千三百六十三萬六千一百九十一元自九十五年五月十日起、其中二百三十四萬二千八百四十二元自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。嗣於原審擴張、減縮聲明，求為命台中市政府給付一千五百九十九萬四千零三十四元，及其中一千三百六十三萬六千一百九十一元五角自九十五年十月十五日起、其餘二百三十五萬七千八百四十二元五角自起訴狀繕本送達翌日起，加付法定遲延利息之判決）。
上訴人台中市政府則以：羅興華就系爭採購案不符政府採購法所定投標資格，伊之承辦人違法受理其投標，進而決標，與羅興華簽訂系爭服務契約，該契約違反強制及禁止規定而無效。縱認該契約有效，羅興華並未完成設計、監造等服務，自不得請求伊給付承攬報酬。兩造所簽訂系爭協議書，屬脫法行為，亦為無效，羅興華不得依系爭協議書為請求。系爭服務契約、協議書因有不法原因而無效，羅興華不得請求伊返還不當得利。羅興華提出之設計圖說無法施作，經修正、辦理變更設計、追加預算，致系爭工程延宕九十四日，有不完全給付情事，依系爭服務契約第十條第二項約定，伊得就延宕部分，按日以工程款千分之一扣罰共計六千三百五十四萬九千二百六十四元，並得請求羅興華賠償增加之工程費用四千六百二十萬零四百四十四元、伊委請訴外人台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定之費用九十五萬元、發給包商之趕工獎金二百萬元、勉強啟用而增加照明設備之費用六百九十一萬三千一百七十二元七角，經與羅興華之上開債權抵銷後，羅興華已無餘款可資請求等語，資為抗辯。
原審以：羅興華參與台中市政府辦理之系爭採購案，評比結果以第一名取得優先議價權，兩造於九十三年三月間簽訂系爭服務契約，由羅興華承攬系爭服務工作。嗣採購申訴審議委員會撤銷台中市政府就系爭服約契約爭議所為異議處理結果，兩造乃合意終止系爭服務契約，於九十四年六月十三日簽訂系爭協議書；羅興華如得請求承攬報酬，其金額為一千二百八十五萬零二百四十四元，及自九十五年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為兩造所不爭執。次查政府採購法第三十六條第二項、第三十七條第二項固明定投標廠商之資格，惟同法第五十條第二項亦規定，機關於決標或簽約後發現得標廠商不具投標資格時，得撤銷決標、終止契約或解除契約；於審酌公共利益，經上級機關核准者，得不撤銷決標、終止契約及解除契約。投標廠商資格限制之規定顯非強制規定，縱有違反，所訂契約亦非當然無效。羅興華雖不符合系爭採購案之投標廠商資格，但兩造於九十四年六月十三日簽訂之系爭協議書，難謂脫法行為，自屬有效。又一般設計圖說之數量若由不同估算單位計算，會因對圖說內容之瞭解、熟悉、習慣有所差異，其數量估算之差異屬估計值。依系爭工程合約圖說內容比對工程數量之差異金額為一千二百八十五萬八千六百零七元（含合約圖說少估淨額一千一百八十五萬八千六百零七元、漏估項目未議定單價概估值一百萬元），與合約金額五億六千一百八十八萬元之差異金額比例約為百分之二點三。而工程延宕需考慮因素很多，就數量差異直接導致工程延宕之因素微乎其微，工程延宕之原因需就施工廠商整體工程施工進度表之要徑檢討，再依契約精神酌量調整工項工作量，單一工項如整批採購訂貨，則數量差異的處理對實際工程作業主要工程進度影響不大。上開差異金額一千二百八十五萬八千六百零七元，依比例得增加工期十二天。一般增加工期均由業主 (監造單位）或施工廠商依事實議定；工程款增加非必然由工期增加所衍生，反之亦然。工程延宕若非為台中市政府及施工廠商之責任，則增加之臨時照明設備得依合約假設工程之比例調整。但施工廠商為趕工所增加之臨時照明設備，則係施工廠商為避免依合約受扣款、罰款所增加之設備，不得依合約假設工程之比例調整。依工程慣例，臨時照明設備納入準備及假設工程項內給付，依施工廠商就現場施工工程進度調配，不會在設計圖說內顯現。系爭工程經檢送系爭服務契約、系爭協議書、工程預算書設計圖、土木技師公會鑑定報告書、鑑定補充說明書等資料，由兩造合意選任之台北市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定結果，亦為同上認定。系爭工程主體為鋼筋混凝土工程，桁架鋼構部分係附屬單項專業分包工程，且為預算書明細表第三項「桁架工程」之細項「鋼骨工程」，並有圖說可參酌，原始資料已列有細項十項，且系爭工程已完工，本細項以一式計價並無不可；標單詳細表記載假設工程之細項，不會因整體合約其他項目數量差異，而影響其數量增減，亦有建築師公會鑑定補充說明書可稽。依系爭服務契約、協議書之約定，羅興華係提供設計圖說供台中市政府施作，工程延宕屬營造廠商、監造人與台中市政府之權責，無所謂圖說有誤致影響工期延宕之事。漏未估算部分為廠商與業主協商需求項目，不屬原設計圖範圍。依系爭協議書第一條約定，羅興華所規劃、設計工程圖說及施工預算書，顯然錯誤及疏漏或數量計算錯誤超過百分之十以上，始負損害賠償責任。羅興華之設計圖說與系爭工程數量差異僅百分之二點三，並無不完全給付之情事。土木技師公會僅憑台中市政府提供之電子檔資料作成鑑定報告，無法確認該電子檔資料與台中市政府提出之圖說、預算書內容是否一致，亦無法辨識其鑑定基礎所參考之設計圖說為何，且有關數量鑑定工作係另行委託他人核算等情，業據鑑定人伍勝民、洪建興證實，並有土木技師公會函可稽，鋼骨數量差異係以現場施作數量加上耗損為比較，亦據證人王乙鯨證實。足見土木技師公會所為鑑定，係廠商實際施工數量與變更設計數量之總和，屬工程結算數量；而建築師公會之鑑定標的為最初建築設計圖說之數量，故應以建築師公會之鑑定報告為準。羅興華未於使用執照申請書上用印，為兩造所不爭執。改制前台北縣政府之核辦使用執照核發作業注意事項（按：全名為台北縣政府核辦使用執照修改竣工圖、併案辦理變更設計及補列筆誤或漏列注意事項）載明，設計人、監造人簽證不實時，應依法負其責任，台中市政府為申請使用執照，因曾變更設計，函請羅興華配合用印，遭羅興華拒絕，台中市政府乃召開建築爭議事件評審委員會議，始獲准發給使用執照，羅興華顯違反系爭協議書第四條所定應無償協助辦理系爭工程所需依規定應辦理事項之約定，台中市政府得依系爭協議書之約定，拒付保留款三百十四萬三千七百九十元，其拒付亦非不當得利。故羅興華依系爭協議書之約定，請求台中市政府給付承攬報酬一千二百八十五萬零二百四十四元，及自九十五年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。爰將第一審所為羅興華敗訴之判決一部予以廢棄，依其上訴及擴張、減縮聲明，改判命台中市政府給付羅興華一千二百八十五萬零二百四十四元，及自九十五年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，一部予以維持，駁回羅興華其餘上訴。
關於廢棄發回部分：
查台中市政府與改制前台北縣政府係不同之機關，改制前台北縣政府訂定之規則或注意事項，並無當然拘束台中市政府或與台中市政府訂約之羅興華之效力。原審認羅興華應依改制前台北縣政府於九十五年一月十六日修訂之台北縣政府核辦使用執照修改竣工圖、併案辦理變更設計及補列筆誤或漏列注意事項之規定，負於使用執照申請書上用印之義務，未敘明其法律上之依據，已有可議。次查該注意事項第二條、第三條第二項第一款、第五條分別規定，申請使用執照得併案修改竣工圖，並檢附修改竣工圖申請書，申請書須由起造人、承造人、監造人會章；申請使用執照併案辦理變更設計，未於施工前備查者，應檢附併案辦理變更設計申請書，申請書須由起造人、承造人、監造人及設計人會章；設計人、監造人有簽證不實時，應分別依法負其責任（見原審更㈠卷第九八頁）。所稱設計人，於設計人曾更換之場合，似指更換後之設計人而言。兩造業已合意終止系爭服務契約，則台中市政府曾否更換設計人，羅興華是否仍為系爭工程之設計人，即攸關羅興華有否於使用執照申請書用印之義務。原審未予詳查，遽謂羅興華應配合用印而未配合，致影響使用執照之核發，應負違約責任，亦有未合。又羅興華於事實審抗辯：台中市政府於九十五年八月二十五日召開系爭工程後續消防檢查、使用執照申辦等相關事宜討論會議，伊於同年月二十八日始收受會議通知，因而未參加該會議，致未如期配合用印申請使用執照，伊未拒絕配合用印等語，並提出開會通知單為證據（見第一審卷第一九四頁以下），係屬重要之攻擊方法，原審未於判決書理由項下記載其取捨之意見，遽為不利於羅興華之判決，並有判決不備理由之違法。羅興華上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回台中市政府之上訴部分：
原審認定羅興華並無不完全給付之情形，其得依系爭協議書之約定，請求台中市政府給付承攬報酬一千二百八十五萬零二百四十四元本息，爰就此部分為台中市政府敗訴之判決，經核於法並無違背。台中市政府上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人羅興華之上訴為有理由，上訴人台中市政府之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 三十 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 葉 勝 利法官 李 慧 兒法官 阮 富 枝法官 彭 昭 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 六 月 七 日
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