最高法院民事判決 一○二年度台上字第一○二六號上 訴 人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處法定代理人 廖本全訴訟代理人 邱寶弘律師被 上訴 人 賀易營造有限公司法定代理人 連麗賀訴訟代理人 蔡惠琇律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國一○○年十二月二十日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○○年度建上更㈠字第四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之訴、上訴及追加之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：訴外人明雄建設工程有限公司（下稱明雄公司）與伊就「大城—竹塘—溪洲一六一KV線電纜管路第二期工程」及「彰林—溪洲、北斗一六一／一六一KV線#二二—#二九塔基鑽探及鐵塔工程」（分別稱Ａ、Ｂ工程）分別簽訂承攬契約（下稱系爭契約），原應依約繳納之履約保證金為新台幣（下同）一千一百十二萬元、三百十六萬元，因被上訴人與伊簽訂履約及賠償連帶保證契約書（下稱系爭保證書），乃得以減半繳納上開履約保證金。嗣系爭工程因可歸責於明雄公司之事由而終止，按其完工比例計算不予發還Ａ、Ｂ工程之履約保證金為一百三十三萬七千八百二十二元、三百十一萬一千五百零五元；就該不予發還之金額，原來減收之Ａ、Ｂ工程履約保證金為六十六萬八千九百十一元、一百五十五萬五千七百五十二元，被上訴人應予補繳等情。爰依系爭保證書第二條、系爭契約第二十六條第四項約定，求為命被上訴人給付二百二十二萬四千六百六十三元，並自九十八年七月十一日起加計法定遲延利息之判決。並於原審就上開本金中之六十九萬三千一百五十八元部分，追加請求自九十六年八月九日起至九十八年七月十日止加計法定遲延利息之判決（原審判命被上訴人給付八萬九千三百二十七元及自九十八年七月十一日起算之利息，因該部分不得上訴，已告確定）。
被上訴人則以：上訴人就Ａ工程不予發還之履約保證金一百三十三萬七千八百二十二元，因明雄公司已繳納履約保證金五百五十六萬元，而應退還明雄公司四百二十二萬二千一百七十八元。又上訴人就Ｂ工程不予發還之履約保證金三百十一萬一千五百零五元，因明雄公司已繳納履約保證金一百五十八萬元，明雄公司僅需補繳一百五十三萬一千五百零五元。伊依民法第二百四十二條規定代位明雄公司主張抵銷後，被上訴人尚應返還明雄公司二百六十九萬零六百七十三元，自不得請求伊補繳履約保證金等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為命被上訴人給付超過八萬九千三百二十七元本息之判決，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回被上訴人其餘之上訴，暨上訴人之上訴及追加之訴，係以：明雄公司承攬系爭工程，因被上訴人出具系爭保證書而減繳Ａ、Ｂ工程之履約保證金為五百五十六萬元、一百五十八萬元（未減繳部分，另由板信商業銀行民生分行就Ａ工程部分出具一百三十九萬元之履行保證書四張，兆豐商業銀行台北復興分行就Ｂ工程部分出具一百五十八萬元履約保證書乙張）。嗣因有可歸責明雄公司之事由致無法履約，上訴人乃於九十五年八月三日依系爭契約第二十四條第二項第二款約定終止該契約。又依系爭契約第二十六條第一項第四款、第四項約定，因可歸責於明雄公司之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金應不予發還；保證金有不發還之情形者，明雄公司與被上訴人應連帶補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額。查系爭履約保證金之性質，在於擔保明雄公司未履行契約所生之損害賠償責任。明雄公司就Ａ工程完工比例為百分之八七．九六，上訴人計算不予發還之履約保證金為一百三十三萬七千八百二十二元；其就Ｂ工程於簽約後一年之進度僅有百分之一，上訴人計算不予發還之履約保證金為三百十一萬一千五百零五元，並無過高情事，依上開第二十六條第四項約定，明雄公司及被上訴人應就不予發還之履約保證金負連帶給付責任。然斟酌被上訴人為系爭契約之連帶保證人，依系爭契約第二十三條第二項、第五項約定，若明雄公司無法履約時負有續負履約之義務，其與明雄公司就上訴人所受損害負連帶賠償責任，兩造間應屬連帶保證之法律關係，有民法連帶保證責任規定之適用。故被上訴人所負之連帶保證責任應以明雄公司對上訴人所負之給付義務範圍為限。是項責任與銀行出具連帶保證書替代現金之給付，性質屬單純之擔保付款，二者顯然不同。因此，被上訴人得依民法第七百四十二條之一規定，基於連帶保證人之地位，以明雄公司對上訴人之債權主張抵銷。上訴人就Ａ工程自板信商業銀行民生分行取得履約保證金二百七十八萬元，扣除不予發還之金額，尚應發還一百四十四萬二千一百七十八元與明雄公司；另就Ｂ工程自兆豐商業銀行台北復興分行取得履約保證金一百五十八萬元，尚不足不予發還之金額，而得請求補繳一百五十三萬一千五百零五元。經被上訴人依民法第七百四十二條之一規定，以明雄公司就Ａ工程得請求上訴人返還上開履約保證金之債權，與其所原應補繳Ｂ工程履約保證金之債務抵銷後，上訴人得請求補繳之金額為八萬九千三百二十七元。再者，上訴人於九十六年八月三日所發函件，僅表明終止系爭契約，並未計算被上訴人應補繳之履約保證金，自不得依該函請求被上訴人自同年月九日起給付遲延利息。其雖於九十八年二月十七日催告被上訴人補繳履約保證金二百二十二萬四千六百六十三元，惟並未證明被上訴人已收受函件，自應以起訴狀繕本送達翌日九十八年七月十一日為被上訴人給付遲延利息之起算日。綜上，上訴人依系爭契約之約定，請求給付八萬九千三百二十七元及自九十八年七月十一日起加計法定遲延利息，洵屬有據，逾上開範圍之請求，則不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人除依系爭契約第二十六條第四項約定請求被上訴人補繳履約保證金外，尚依系爭保證書第二條之約定而為請求，有起訴狀可稽（見一審卷第二至三頁）。而系爭保證書第二條約定，上訴人依契約規定認定有不發還得標廠商履約保證金之情形者，一經其書面通知被上訴人後，被上訴人當即依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第三十三條之二第二項辦理補繳，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，被上訴人亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利等語（見一審卷第三二、四九頁）。和銀行出具與上訴人之履約保證金保證書記載：「機關依招標文件／契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利」等語（見一審卷第一○二頁），互相對照，二者似為相同。果爾，能否謂系爭保證書第二條約定，不具備銀行出具保證書之立即照付、擔保付款之性質？自滋疑義。原審恝置不論上開保證書之約定，逕以被上訴人為履約之連帶保證廠商，就履約保證金與上訴人間係民法連帶保證之性質，遽謂被上訴人得以明雄公司對於上訴人之債權主張抵銷，而為不利上訴人之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決為其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 三十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻法官 魏 大 喨法官 林 恩 山法官 林 金 吾本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
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