最高法院民事判決 一○二年度台上字第一○三六號上 訴 人 謝清智訴訟代理人 邱奕澄律師上 訴 人 黃坤藤訴訟代理人 李保祿律師
鄭錦堂律師被 上訴 人 黃建祿
朱玉梅上列當事人間請求履行買賣契約等事件，上訴人對於中華民國一○一年三月十四日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第八四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人謝清智其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人黃坤藤之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人黃坤藤上訴部分，由上訴人黃坤藤負擔。
理 由本件上訴人謝清智主張：伊於民國九十五年九月以總價新台幣（下同）四千一百十六萬元之價格，向對造上訴人黃坤藤、被上訴人黃建祿之被繼承人黃坤來、被上訴人朱玉梅之被繼承人黃文松及其他共有人合計二十三人購買如原判決附表（下稱附表）一至六所示即重測前坐落於桃園縣八德市○○段五○一、五○一之五、五○一之六、五○一之七、五○一之八、五○一之九等六筆土地（即現八德市○○段四三三、四三七、四三四、六○七、六○
九、六二二地號，下稱系爭共有土地及九十五年契約）。嗣於九十六年一月十日，復以二百二十萬一千一百六十元之價格，向黃坤藤購買如附表七所示即其所有重測前坐落於桃園縣八德市○○段○○○○○○號（即現八德市○○段○○○○號）土地所有權全部（下稱九十六年契約）。黃坤來過世後，由黃建祿及其他繼承人共同繼承，並已辦妥繼承登記；黃文松死亡後，由朱玉梅單獨繼承黃文松所有如附表一至六所示土地應有部分。除黃坤藤、黃建祿、朱玉梅（下稱黃坤藤等三人）拒絕履行外，系爭共有土地之其他共有人均已同意辦理應有部分之移轉登記等情。爰依繼承及買賣之法律關係，求為命朱玉梅將如附表一至六所示、黃建祿、黃坤藤將如附表一、四、六所示土地之應有部分，及黃坤藤將如附表七所示土地所有權全部移轉登記予伊之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
黃坤藤等三人則以：系爭共有土地之共有人黃和鏞、黃志銘、黃基發、陳黃微、陳黃春香、劉黃市、黃素真、陳黃素卿（下稱黃和鏞等八人）業於九十七年九月間就九十五年契約行使優先承買權，該契約係不可歸責於伊之事由，致給付不能，伊免給付義務。另依九十六年契約第四條約定，該契約之生效繫於九十五年契約是否履約完畢為斷。因九十五年契約已無法履行，則九十六年契約自不生效力，謝清智本於未生效之九十六年契約請求移轉登記，自屬無據等語，資為抗辯。
原審將第一審所為謝清智敗訴之判決，一部予以廢棄，改判黃坤藤應將附表七所示土地移轉登記與謝清智所有，並駁回謝清智其餘上訴，係以：九十五年契約之標的為共有土地，出賣人通知其他共有人是否優先承買，黃和鏞等八人已於九十七年九月二日以存證信函行使優先承買權，且證人黃志銘證稱：上開存證信函係伊所寄，伊現在仍有行使優先承買權之意等語，可認黃和鏞等八人已依法行使優先承買權。又謝清智未能證明黃坤藤等三人通知其他共有人行使優先承買權之信函何時到達，其主張黃和鏞等八人未於接到通知後十日內表示優先承買權為不合法云云，為無足取。黃和鏞等八人與黃坤藤等三人間既已成立買賣契約，謝清智自不得依九十五年契約請求黃坤藤等三人為移轉系爭共有土地應有部分之登記。再者，九十六年契約第四條約定：「當事人合意特約：本件土地買賣契約中五○一之三地號土地之買賣，以甲方（即謝清智）前所簽立之附件二契約（即九十五年契約）履約完畢為前提（要）件，若甲方前所簽立之附件二契約未能履行，甲方得無條件解除『五○一之三地號土地』部分之買賣，乙方（即黃坤藤）不得異議」，屬解除權之約定，並非以九十五年契約履約完畢為九十六年契約生效之要件。謝清智於九十九年十月七日、二十八日分別通知黃坤藤，已備妥買賣價金，委請律師代理其函請黃坤藤於同年月十四日、同年十一月五日下午二點至律師事務所領取買賣價金，同時備妥移轉登記文件辦理土地所有權移轉登記事宜等情，有律師函二件可稽。可認謝清智已依約提出附表七土地之買賣價金。謝清智請求黃坤藤移轉所有權登記，自屬有據。綜上，謝清智依九十六年契約請求黃坤藤移轉附表七所示土地所有權全部，為有理由；其依九十五年契約請求朱玉梅移轉附表一至六，黃建榮、黃坤藤移轉附表一、四、六所示土地應有部分，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分：
按土地法第三十四條之一第四項固規定：共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨承購。如優先承買權人知有共有人出賣其應有部分之事實而不儘速表示願意承買，其優先承買權，雖僅有債權之效力，惟共有人與原買受人間所訂買賣契約，究係處於不確定之狀態，為求法律關係早日確立，宜解為共有人於接到出賣通知後，未於限定期限或雖未限定期限但未於相當期限內表示承買者，即放棄該權利。查本件九十五年契約於同年九月訂立，出賣人為求早日確定，衡情應即通知其他共有人優先承買，惟黃和鏞等八人遲至九十七年九月二日始以存證信函表示優先承買（見一審卷第八四至八八頁），謝清智主張渠等未於合法期間行使優先承買權，視為放棄云云（見原審卷第三七頁背面），是否毫無足取，即非無研求之餘地。又土地買受人本得請求出賣人移轉所有權，倘出賣人抗辯他共有人有行使優先承買權之障礙事由，應由出賣人負舉證責任。原審認應由謝清智舉證證明黃坤藤等三人何時通知共有人行使優先承買權，有違舉證責任分配之原則。原審未經黃坤藤等三人就何時通知共有人行使優先承買權舉證，遽認黃和鏞等八人於九十七年九月二日行使優先承買權為合法，已嫌速斷。次查優先承買權僅為謝清智行使權利之障礙事由，其買賣契約仍然存在，不失其效力。證人黃志銘證稱存證信函係伊所寄，寄存證信函以後一直沒有消息，伊沒有理會等語（見原審卷第五二頁）。依卷內土地登記簿謄本記載，黃坤藤、黃建祿已於一○○年四月十三日將系爭共有土地中之福興段
四三四、四三七、六○九地號土地應有部分（謝清智已減縮聲明）移轉登記為他人所有（見原審卷第四三至四七頁、八一至八八頁）。果爾，黃和鏞等八人形式上縱已行使優先承買權，惟迄未請求黃坤藤等三人履行契約，復任令黃坤藤、黃建祿將土地移轉他人，不聞不問，謝清智主張黃和鏞等八人並無行使優先承買權之真意等語（見原審卷第三七頁背面），似非全然無據。則倘謝清智是項主張為可採，其與黃坤藤等三人間所立九十五年契約既仍存在，能否謂其不得請求黃坤藤等三人移轉系爭共有土地，尚非無疑。原審就此未詳加審究，徒以黃和鏞等八人已行使優先承買權，即謂謝清智不得請求黃坤藤等三人履行九十五年契約，並有可議。謝清智上訴論旨執以指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回部分：
關於謝清智依九十六年契約請求黃坤藤移轉登記附表七土地部分，原審廢棄第一審所為謝清智敗訴之判決，改判如其該部分之聲明，經核於法並無違誤。黃坤藤上訴意旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件謝清智之上訴為有理由、黃坤藤之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 五 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻法官 魏 大 喨法官 林 金 吾法官 林 恩 山本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 六 月 十八 日
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