最高法院民事判決 一○二年度台上字第一二二二號上 訴 人 姚榴新
陳宜信陳宜生共 同訴訟代理人 游鉦添律師上 訴 人 李唯爾訴訟代理人 謝天仁律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國一○一年六月五日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第四八六號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人李唯爾主張：伊與對造上訴人姚榴新於民國九十三年二月二十三日簽訂不動產預定買賣契約（下稱系爭買賣契約），購買其所有坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號土地所有權應有部分十萬分之九四九及其上○○○區○○路○○巷○○號四樓之三房屋（下稱系爭房地），價金為新台幣（下同）一千三百五十萬元，雙方約定自姚榴新取得產權登記日即九十五年二月八日起五年始辦理過戶，伊先付價金一千二百十五萬元，剩餘尾款一百三十五萬元則至系爭房地所有權移轉登記完成時給付。姚榴新並由其子女即對造上訴人陳宜生、陳宜信（下稱陳宜生等二人）擔任連帶保證人，且保證系爭房地產權清楚絕無一屋數賣之情事。姚榴新已將該房地交由伊使用收益，嗣將該房地設定第二順位最高限額一千八百萬元之抵押權予伊，以資擔保對伊所負一切債務。詎姚榴新於九十九年間竟將系爭房地出售予訴外人林春惠，致無法履行產權移轉登記，經伊於一○○年四月二十七日函知姚榴新履約未果，顯屬違約不賣或不履行本約，伊自得依系爭買賣契約第六條第二項、第十條及第十一條第一項之約定，解除買賣契約並請求姚榴新加倍返還伊已付價金之兩倍即二千四百三十萬元及給付懲罰性違約金五百萬元，陳宜生等二人應負連帶賠償責任等情。爰依系爭買賣契約之約定，求為命姚榴新及陳宜生等二人（下合稱姚榴新等三人）連帶給付伊二千九百三十萬元及自一○○年五月二十四日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人姚榴新等三人則以：系爭買賣契約違反國軍老舊眷村改建條例第二十四條第一項之規定，應屬無效。系爭房地雖遭林春惠聲請強制執行查封，致無法移轉所有權登記與李唯爾，惟未拍賣，僅為給付遲延，非屬給付不能，尚無債務不履行。因系爭買賣契約第六條第二項及第十條就違約金為重複之約定，對造上訴人李唯爾僅得擇一請求。另姚榴新簽約時業將系爭房地交由李唯爾用益，已一部履約，李唯爾受有部分利益，其請求之違約金顯屬過高，應予酌減。又系爭買賣契約既經解除，雙方即互負回復原狀之義務，李唯爾自應遷讓返還房地及清償第一、二順位抵押債務暨塗銷抵押權設定登記，並於九十三年二月二十三日至遷讓返還之日按月計付姚榴新二萬二千元。姚榴新為此於原審為同時履行抗辯，請求李唯爾對待給付等語，資為抗辯。
原審就第一審所為李唯爾勝訴之判決，將其中命姚榴新等三人連帶給付超過一千七百十五萬元本息及（連帶給付）一千二百十五萬元部分之利息廢棄，改判駁回李唯爾後者部分在第一審之訴；並一部維持，諭知姚榴新等三人應於李唯爾返還系爭房地及自九十三年二月二十三日起按月計付使用利益二萬二千元予姚榴新，暨塗銷該房地於九十五年三月二十七日所為最高限額八百十萬元第一順位抵押權設定登記之同時，連帶給付李唯爾一千二百十五萬元，駁回彼三人其餘上訴，無非以：李唯爾主張其向姚榴新購買系爭房地，已於一○○年五月二十三日合法解除買賣契約等事實，為姚榴新等三人所不爭。系爭房地係姚榴新承受之健安新城眷村改建配售戶，於九十五年二月八日登記為姚榴新所有，有土地及建物所有權狀等足稽。參諸國軍老舊眷村改建條例第二十四條第一項規定，系爭房地至一○○年二月八日以前，除依法繼承者外，尚不得轉售他人。依系爭買賣契約第六條之約定，雙方於買賣時即預見系爭房地有依法不得出售、移轉之情事，始約定應待法令准許移轉時再為移轉。當事人既已約明應待可移轉時再行給付，系爭買賣契約即非無效。系爭房地自一○○年二月八日起，已逾五年之限制期間，姚榴新依約負有移轉該房地所有權登記與李唯爾之義務，然因姚榴新於九十九年間另將該房地出售予林春惠，並簽發共計一千二百萬元之本票予林春惠不獲兌現，經林春惠持本票准許強制執行之裁定，聲請執行查封系爭房地，致屆期不能移轉登記，李唯爾已於一○○年四月二十七日函知姚榴新履行產權移轉登記，逾七日仍不履行，足認姚榴新暗中另售系爭房地而不賣李唯爾，乃屬違約不賣或不履行本約，李唯爾依約自得解除買賣契約，其業於同年五月間向姚榴新合法解除買賣契約。李唯爾得依系爭買賣契約第六條第二項關於賠償總額預定性違約金之約定，請求姚榴新加倍返還已付價金之兩倍；並依第十條關於懲罰性違約金之約定，請求給付懲罰性違約金五百萬元。另李唯爾交付姚榴新之一千二百十五萬元係買賣價金，雙方於系爭買賣契約後附另訂之借款契約及房屋租賃契約，乃為規避眷村改建配售戶買賣法令限制及在辦理過戶前平衡擔保雙方權益之權宜設計，均屬通謀虛偽之假象，難認雙方確已存在借貸及租賃關係。系爭房地現值鑑估為三千三百十七萬零三百八十四元，與系爭買賣契約所訂總價一千三百五十萬元，相差達一千九百六十七萬零三百八十四元，此為李唯爾於賣方依約履行時可得利益，且李唯爾花費裝潢房屋支出一百八十幾萬元受有損害，李唯爾請求加倍返還已付價金中之一千二百十五萬元係其所付價金，實質上請求違約金僅一千二百十五萬元，加上懲罰性違約金五百萬元，計為一千七百十五萬元，與其可得利益相較，難謂有何過高應予酌減之情形。是李唯爾得請求姚榴新加倍返還其已付價金之兩倍即二千四百三十萬元及給付懲罰性違約金五百萬元，並依系爭買賣契約第十一條之約定，請求陳宜生等二人負連帶賠償責任。系爭買賣契約既經解除，李唯爾即應將系爭房地返還予姚榴新，此與李唯爾請求姚榴新返還買賣價金一千二百十五萬元部分，本於同一雙務契約而發生，並立於互為對待給付之關係。該買賣契約業經解除，李唯爾無庸支付買賣價金，姚榴新亦無須繼續為李唯爾提供系爭房地向板信商業銀行股份有限公司設定第一順位最高限額八百十萬元抵押權而貸款六百七十五萬元；此項抵押權所擔保貸款與李唯爾支付之買賣價金一千二百十五萬元，實質上有牽連性，李唯爾於返還系爭房地時亦應塗銷該抵押權設定登記。另姚榴新自九十三年二月二十三日起將系爭房地交由李唯爾使用收益，李唯爾於返還該房地前自受有占用該房地相當於租金之利益，雙方又不爭執簽訂房地租賃契約所載租金每月二萬二千元乙節，李唯爾應於該日至返還房地之日按月計付使用利益二萬二千元。姚榴新就上開部分為同時履行抗辯，應屬有據；其餘部分，則屬無據。姚榴新對李唯爾請求返還買賣價金一千二百十五萬元部分，既得行使同時履行抗辯權，此部分即不生遲延責任，李唯爾就該一千二百十五萬元請求自一○○年五月二十四日起加計法定遲延利息，為有未合。是李唯爾依系爭買賣契約之約定，請求姚榴新等三人連帶給付二千九百三十萬元及其中一千七百十五萬元自一○○年五月二十四日起算法定遲延利息，應予准許；逾此部分所為請求，不應准許。又姚榴新已為上開同時履行抗辯，則李唯爾請求姚榴新等三人，應於李唯爾返還系爭房地及給付九十三年二月二十三日至返還之日按月計付姚榴新二萬二千元，並塗銷系爭房地第一順位抵押權設定登記之同時，連帶給付李唯爾一千二百十五萬元部分，洵無不合等詞，為其判斷之基礎。
惟查原判決主文欄第一項先謂：「原判決（指第一審判決）關於命上訴人（指姚榴新等三人）連帶給付超過……㈡一千二百十五萬元該部分之利息……廢棄」；嗣於理由欄卻謂：「被上訴人（指李唯爾）就該一千二百十五萬元請求加付自一○○年五月二十四日起算法定遲延利息部分，即屬無據」，復謂：「（上訴人）連帶給付被上訴人一千二百十五萬元該部分，為有理由」各等語（見原判決第一四頁十四至十五列、二四至二五列），上開「超過」字樣倘非誤載，則原審就此金額前後認定不一，已難謂無判決理由與主文矛盾之違法。次按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額。倘屬賠償額預定性之違約金，自應以當事人實際所受損害為主要之酌量標準；若屬懲罰性之違約金，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀況酌定外，亦應參酌當事人所受損害情形，始符違約罰之目的。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。另不動產買賣之價格漲跌，繫於交易市場資金、政治、經濟環境及預期心理等諸多因素，買賣契約解除後，原契約溯及的失其效力，雙方當事人因而互負回復原狀之義務。本件系爭房地於九十三年間買賣總價為一千三百五十萬元，李唯爾已合法解除系爭買賣契約，為原審認定之事實。果爾，姚榴新等三人一再抗辯：伊前已交付系爭房地，李唯爾占有使用收益該房地長達五年以上，其就賠償額預定性之違約金「應具體說明所受損害為何」；九十年七月間內政部公告頒行之成屋買賣契約書範本及簽約注意事項，均於第十條違約罰則分別記載：「應按房地總價款百分之十五支付違約金」、「其違約金屬於損害賠償預定性質，……以房地買賣總價百分之二十為上限」等字樣；系爭買賣契約第六條第二項及第十條所約定之違約金顯屬過高，應予酌減等情，提出該範本影本乙件為證（見一審卷八一頁、一二二頁背面、一四一頁、原審卷一六三、二一三至二一五頁）。原審未遑詳查究明，遽認李唯爾得請求賠償額預定性之違約金一千二百十五萬元及懲罰性違約金五百萬元，計為一千七百十五萬元云云，為其三人不利之認定，亦嫌速斷。參按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。又契約解除時，當事人一方所受領之給付為金錢者，依民法第二百五十九條第一、二款之規定，應返還本金並附加自受領時起之利息償還他方。查姚榴新係於一○○年八月一日始具狀行使同時履行抗辯權，並於同年十一月二十八日主張李唯爾應自九十三年二月二十三日起計付相當租金之使用利益予伊（見原審卷三○、八一至八二頁）；而李唯爾請求姚榴新等三人應返還買賣價金一千二百十五萬元之法定遲延利息，係自李唯爾於同年五月二十三日當庭向對造為解除契約之意思表示之翌日起算（見一審卷一五二頁）。則於姚榴新行使上揭抗辯權以前，能否遽謂姚榴新等三人不應連帶給付該價金所附加自李唯爾為此項請求時起之利息予以償還，尚非無研求之餘地。另買受人受領房地已居住相當期間，因解除契約而返還房地時，除契約另有訂定外，依民法第二百五十九條第三款規定，自應估計與租金額相當之金錢返還出賣人。查姚榴新自九十三年二月二十三日起將系爭房地交由李唯爾用益，李唯爾已支付買賣價金中之一千二百十五萬元，系爭買賣契約嗣經李唯爾於一○○年五月間合法解除，該買賣契約後附房地租賃契約係雙方通謀虛偽之假象，復為原審所確定；李唯爾指陳：「租金部分有簽訂租賃契約，（第三條）約定以原告（指李唯爾，下同）給付款項抵充租金，原告並未受利益」乙節，姚榴新等三人自陳：「原告支付一千二百十五萬元後，即得使用系爭房地，相當於原告所損失之利息，即以系爭房地之使用收益抵付之」等語（分見一審卷八一頁背面、一一八至一一九頁）。倘非全然虛妄，則姚榴新與李唯爾於系爭房地所有權移轉登記前，是否各自先行踐履原契約義務之一部，雙方有無約定以李唯爾支付之款項孳息抵付該房地之占用利益等情事，有待釐清。原審未詳加調查說明，遽認李唯爾應於九十三年二月二十三日至遷讓返還房地之日，按該房地租賃契約所載租金每月二萬二千元計付使用利益，為不利於李唯爾之論斷，自有可議。又原判決命為本案給付與對待給付二者具有不可分之關係，應認當事人之上訴效力及於判決之全部，前開對待給付及本案給付部分俱屬無可維持，自應將原判決廢棄發回，以期適法。兩造上訴論旨，分別指摘原判決上開於己部分為不當，求予廢棄，均非無理由。據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 李 彥 文法官 沈 方 維法官 吳 謀 焰法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 七 月 九 日
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