最高法院民事判決 一○二年度台上字第一二八六號上 訴 人 顯明營造有限公司法定代理人 辜昆化訴訟代理人 陳錦芳律師被 上訴 人 內政部營建署法定代理人 許文龍訴訟代理人 莊乾城律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一○一年八月三十日台灣高等法院第二審更審判決（九十九年度建上更㈡字第一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人於上訴人上訴第三審後，法定代理人已變更為許文龍，有內政部函可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查，上訴人主張：兩造於民國八十九年九月二十二日簽訂工程契約（下稱系爭契約），由伊承攬被上訴人重機械工程隊（已裁撤而併入被上訴人，下稱重工隊）發包之道路工程附屬工程（下稱系爭工程），約定工程總價新台幣（下同）四千八百二十萬元，按實做工程數量辦理結算給付。系爭工程扣除不計工期之日數後，本應於九十一年五月四日完工，但其中C109中心樁偏移路段及汞污泥路段，因不可歸責於伊之事由無法繼續施作，致未能如期完工。詎重工隊竟以伊進度遲延為由，於九十一年六月十八日片面終止系爭契約。伊實做工程數量結算金額五千零六十萬九千四百元，扣除已付之二千一百三十一萬零八元，重工隊尚應給付二千九百二十九萬九千三百九十二元。又伊依約應繳交之差額及履約保證金共七百零二萬元，由合作金庫銀行（已更名為合作金庫商業銀行股份有限公司）成功分行（下稱合庫成功分行）開具連帶保證書負連帶保證責任，而重工隊既終止系爭契約，依該約第二十二條第五項第一款及第六項約定，自應解除伊及合庫成功分行之差額及履約保證金責任。惟重工隊竟向該分行行使保證書權利，致伊為購買定期存單設質予該分行，受有支出貸款利息七十八萬八千零七十七元之損害。另重工隊片面終止契約，致伊喪失未完成工程部分之預期利益八十五萬六千八百元，依民法第五百十一條規定，亦應由重工隊賠償等情。爰依承攬法律關係及系爭契約約定，求為命被上訴人給付上訴人三千零七十五萬三千二百七十四元及其中七十八萬八千零七十七元自九十四年六月十七日起（先於第一次提起第二審上訴時擴張請求自九十二年六月十二日起算，再於原審第二次更審時減縮請求）、其餘二千九百九十六萬五千一百九十七元自九十二年六月十二日起（原請求自九十三年一月八日起算，於第一次提起第二審上訴時擴張請求）各加計法定遲延利息，暨解除上訴人與合庫成功分行之差額及履約保證金額共七百零二萬元責任之判決。此外，因被上訴人拒不解除履約保證責任，致其再受有貸款利息之損失計一百三十八萬五千零六十九元，並提起追加之訴，求為命被上訴人如數給付及加計自九十九年八月二十七日起算法定遲延利息之判決（上訴人就第一審敗訴之十九萬零九百九十五元本息部分，未聲明不服）。被上訴人則以：重工隊係以上訴人施工進度落後，經通知而未改善為由，依系爭契約第二十八條第二項第一款第二目之約定予以終止，於法並無不合，且上訴人差額及履約保證金之保證責任仍不得解除，其提出七百零二萬元供擔保所受利息損害與伊無關。又上訴人應賠償伊因系爭工程所受損害二千二百零三萬零九百八十六元，得與上訴人請求給付之金額抵銷等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為命被上訴人給付上訴人二千三百六十四萬七千六百七十七元本息部分之判決，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人之上訴及追加（擴張）之訴，係以：系爭工程於開工後，本應於三百二十日曆天完工，經扣除免計工期日數後，應於九十年十一月九日完工一節，為兩造所不爭執。查上訴人依約應先擬定施工計畫書、預定進度表，標示出施工方法、施工要徑，以供嗣後因變更設計檢核工期之依據，並須按日製作分項監工日報表，記載包含工期、該日之施工項目及數量、施工位置等事項，足見關於工程進度之認定，應綜合已進行工期、已施工項目及數量加以觀察判斷。據此，上訴人開工後之工程進度，至九十年五月七日落後百分之一○，同年十月二十日落後百分之五八，同年十一月二日落後百分之五○以上，同年十一月二十六日僅達約百分之五五，各次均經重工隊催告趕工未果。上訴人於九十年十二月三日申請繼續施工及展延工期一百日至九十一年二月二十三日，經兩造於九十年十二月七日召開第九次趕工協調會議，被上訴人同意上訴人繼續施工，並以其於三週內達到所承諾之工程進度為限，否則即依約終止（解除）契約。嗣上訴人仍未依其承諾達成工程進度，並於九十一年四月三十日即停工，則被上訴人於九十一年六月十八日以上訴人違反系爭契約第二十八條第二項第一款第二目之約定，終止契約並請求損害賠償，自屬有據。至行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書，認定上訴人並未有工程進度遲延之原因，係以上訴人自行委託台灣省土木技師公會鑑定報告書鑑定內容為據，而後者鑑定上訴人至九十年十二月三十一日僅施作百分之四六．五三九之已施作部分，其工程數量金額為五千零六十萬九千四百元，超出系爭工程總價四千八百二十萬元，難謂與實情相符，故二者皆非可採。又被上訴人因追加集水井及Ｅ字型集水槽，同意上訴人於九十年十月二十二日之申請，展延工期三十五日後，上訴人於展延期滿之九十年十一月二十五日，工程進度僅約百分之五十，仍嚴重落後。另上訴人所稱其申請繼續施工並展延工程一百日後，因管線單位施工影響級配工程、安全島做成後又變更而改變缺口、雙口箱涵完成後管線單位又將級配路面破壞、追加施工便道、電線桿未遷移、春節期間為廟會而暫停回填土及級配工作等不可歸責於其之原因，致無法完成工作一節，均無可取。其次，高雄市土木技師公會於九十二年三月鑑定系爭工程由上訴人完成之工程數量總金額合計三千九百七十四萬八千七百十四元，核與被上訴人於終止系爭契約後結算數量為三千九百二十七萬一千元（含已完工合格部分二千九百二十萬三千元、已完工不合格部分八百六十八萬八千元、已完工待改善部分一百三十八萬元）較為接近，應屬可採。至中途結算協調會議紀錄結論，係指若上訴人不願簽認時，則委託台灣省土木技師公會「會同簽認」，並非兩造合意委由該公會鑑定。另證人（即高雄市土木技師公會技師）許榮祥雖自陳部分長度計算有誤，然因計算結果應較原核算工程數量為低，被上訴人既未爭執，該核算數量錯誤部分，即不生影響。是上訴人主張已完成部分之工程數量額，應為三千九百七十四萬八千七百十四元，扣除被上訴人已給付工程款二千一百三十一萬零八元後，被上訴人尚應再給付上訴人一千八百四十三萬八千七百零六元。然查，被上訴人因可歸責於上訴人之事由而終止系爭契約，自得請求上訴人賠償損害。其中：㈠上訴人施作不合格及應改善之重新發包差價四百十六萬六千零五十七元部分，上訴人於結算協調會議中，關於中途結算書所列系爭工程不合格之八百六十八萬八千元、應改善之一百三十八萬元，雖有部分爭議，但並非全然否認，被上訴人既提出詳細表及工程計算表、另行發包之工程契約為證，且該差價遠低於中途結算書所示兩項金額之總合，上訴人自不得以上開證據係被上訴人單方製作為由而拒絕如數賠償。㈡未完工之重新發包差價三百五十五萬一千元部分，被上訴人確曾發包與訴外人立旺營造工程有限公司，已提出工程契約為證，該差價應由上訴人賠償。㈢逾期罰款四百八十二萬元部分，系爭工程係因可歸責於上訴人之事由，經被上訴人依約終止，而系爭契約第二十七條第二項約定逾期罰款每日以工程總價千分之一計算，但不逾工程總價百分之十，故被上訴人得請求之逾期罰款以四百八十二萬元為上限。查系爭工程本應於九十年十一月九日完工，迄上訴人九十一年四月三十日停工止，逾期已達一百七十二日。而上訴人就第九次趕工協調會之展延工期申請一百日，難認已與被上訴人達成合意，且與被上訴人不否認之追加集水井及Ｅ字型集水槽應展延工期三十五日，均未依約定程序為之，自不應扣除免計逾期罰款。又縱扣除該三十五日，逾期亦達一百三十七日，上訴人依約仍應給付被上訴人逾期罰款上限四百八十二萬元。㈣已領材料部分應繳回數量之差價損害三百八十六萬一千二百七十二元部分，被上訴人已提出數量計算說明表、散裝水泥運送通知單、提貨單、提貨紀錄為證，核與未完工部分工程重新招標內容相符，堪認為真。㈤魚塭補償費六十萬元部分，被上訴人提出施工現場會勘協調會會議紀錄、切結書為證，足證被上訴人因上訴人施作工程不當，致支出此賠償費用六十萬元而受有損害，自應由上訴人賠償。㈥中石化段部分已完成部分偏移及高成與設計不符應拆除重作費用及應繳回估驗款二百七十五萬三千七百五十五元部分，被上訴人提出計算表、工程契約為證，核與高雄市土木技師公會鑑定報告認定相符，堪認被上訴人抗辯上訴人此部分施作與設計不符，需拆除重作費用（六十七萬四千九百七十六點三七元）及應繳回估驗款（二百零七萬八千七百七十九點一二元）應屬可採。以上賠償金額合計一千九百十一萬一千三百六十四元，加計第一審判准抵銷之十九萬零九百九十五元，顯逾被上訴人應給付上訴人之工程款一千八百四十三萬八千七百零六元，被上訴人為抵銷後，即無再給付上訴人工程款之義務。此外，系爭契約既係因可歸責於上訴人之事由而經被上訴人合法終止，上訴人自不得依民法第五百十一條規定請求賠償其支出利息損害七十八萬八千零七十七元及一百三十八萬五千零六十九元、工程利潤損失八十五萬六千八百元，亦不得依系爭契約第二十二條第五項第一款及第六項約定請求解除其與合庫成功分行之差額及履約保證責任等詞，為其論斷之基礎。
按原告應於起訴時，依民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款、第三款規定，表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明（即訴之聲明），於訴訟標的及訴之聲明經特定及表明後，法院應就原告於起訴狀或準備書狀所記載之準備言詞辯論事項（同法第二百四十四條第三項、第二百六十五條至第二百六十七條），協同兩造為事實上、證據上甚至法律上爭點之整理，以利審理集中而有效率。倘當事人就事實上及法律上之陳述、聲明證據或為其他必要之聲明或陳述，有不明瞭或不完足者，審判長應向當事人發問或曉諭，令其敘明或補充之，以賦與當事人適當及完全辯論之機會。又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎，此觀同法第一百九十九條、第二百七十九條第一項規定即明。本件上訴人係以其施作系爭工程並無進度落後逾百分之三十之情形，被上訴人依系爭契約之約定終止系爭契約雖不合法，但已生終止契約效力為由，起訴請求被上訴人給付已施作工程之工程款二千九百二十九萬九千三百九十二元，並賠償其所受損害即支出貸款利息七十八萬八千零七十七元及一百三十八萬五千零六十九元、所失預期利益八十五萬六千八百元，另依約解除差額及履約保證責任。而兩造就系爭工程扣除免計工期日數後，應於九十年十一月九日完工一節雖無爭執，但就有無其他展延工期合意及其得展延之日數部分，則非無異見，為原審確定之事實。就此與施工進度有無落後及其百分比若干，致被上訴人依約終止契約是否合法及上訴人應負逾期罰款數額計算所關頗切之爭點，原審未先予釐清，已有未合。且被上訴人於第一審九十四年八月九日言詞辯論期日，曾自認其同意上訴人展延工期一百天（見一審卷㈣一二二頁），上訴人亦援引作為利己之主張（見原審上更㈡字卷㈠一七六頁），被上訴人雖予否認，但似未曾依法撤銷該自認。果爾，依上說明，法院即應受該自認之拘束。原審於論斷上訴人結餘工程款之請求及被上訴人逾期罰款之抵銷抗辯時，認定兩造未就展延工期一百日達成合意云云（見原判決一五、二二頁），置被上訴人上揭自認於不顧，又未說明被上訴人有何撤銷自認或第一審筆錄有何誤載等情事，不無疏漏，並有適用法規不當及判決理由不備之違法。況依卷附工程進度網狀圖所示（見一審卷㈠一九六頁），系爭契約約定之施工期間三百二十日，原應於九十年九月四日屆滿，此即預定完工日期。該日期嗣因免計工期因素，延至九十年十一月九日屆滿，既經原審認定，則被上訴人以上訴人工程進度落後百分之一○、五八、五○以上或僅達約百分之五五所為之趕工催告，其計算工程進度之基準為何？是否猶以上開施工前之工程進度網狀圖為唯一計算及認定依憑？尚待澄清。同理，倘兩造間另有展延工期之合意，原預定工程進度是否亦應配合修正或調整，始符公平？上訴人就此已有所主張（見原審上更㈡字卷㈡一八○頁），原審未予適當闡明釐清，且未調查審認並說明理由，均欠允當。此外，原審認定被上訴人因追加集水井及Ｅ字型集水槽，同意上訴人於九十年十月二十二日之申請，展延工期三十五日，上訴人於展延期滿之九十年十一月二十五日，工程進度僅約百分之五十，仍嚴重落後云云。然原審認定系爭工程計入免計工期日數後，預定完工日期延至九十年十一月九日屆滿在先，復認被上訴人同意展延工期三十五天至九十年十一月二十五日屆滿，二屆滿日期似不足三十五日，不無矛盾。實情究竟如何，尚待釐清。又上訴人於九十年十二月三日申請展延工期一百日時，曾提出趕工進度網狀表，表明將於九十一年二月二十三日完工（見一審卷㈠九六至九八頁），倘被上訴人同意展延工期一百日，則工程進度是否應依此表重新計算，而非仍以原工程進度網狀圖為準？經如此計算結果，上訴人於九十一年四月三十日停工前之工程進度，是否落後已達百分之三十？等項，併有進一步調查審認之必要。次按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽，然該判斷不得違背論理及經驗法則，且不得不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，致失鑑定僅為一種調查證據方法之趣旨。查台灣省土木技師公會係兩造於協調中途結算事宜時，由被上訴人指定之「會同簽認」機構（是日上訴人代表人雖出席會議，但於會議簽到欄上註記「本簽名不代表會議結論認同」）（見一審卷㈠五二至五五頁），嗣上訴人依該會議有關負擔簽認費用之結論，主動委請該公會鑑定，被上訴人並曾於鑑定人鑑定時派員會同到場（見該會鑑定報告書第一冊第一頁），且較接近停工時間；而高雄市土木技師公會鑑定時上訴人並未到場（見該會鑑定報告書第一冊第二頁），其鑑定人許榮祥於第一審到場時，曾依台灣省土木技師公會鑑定人吳亦閎之指正，修正調整關於碎石級配及彎紮鋼筋之數量（見一審卷㈢一一○～一七、～二七頁）。準此，原審徒憑在經驗法則上與鑑定結果是否正確無必然關連之「高雄市土木技師公會鑑定結果之完成工程數量總金額，與被上訴人於終止系爭契約後結算數量較為接近」之理由，即謂該鑑定報告為可信，不無率斷。至鑑定報告書中倘有部分工程項目或數量，與兩造不爭執之數量有所出入，非不得由事實審法院本其認定事實之職權及當事人所享有之實體處分權，踐行調查證據程序而後定其取捨，尚非必須就鑑定報告書內容加以全部採信或全部不採信，致將法院採證認事之職權委諸鑑定人，併此指明。再按取捨證據、認定事實，固屬事實審法院之職權，惟其採為認定事實之證據，必須對於應證事項有相當之證明力者，始足當之。否則，即難謂與證據法則無違。查原審因認系爭契約係可歸責於上訴人之事由終止，而認被上訴人得依約請求賠償損害並供抵銷，固非全然無據。然原審於認定上訴人施作不合格及應改善之重新發包差價四百十六萬六千零五十七元部分，先謂上訴人對於中途結算書所列尚有部分爭議，復以其未全然否認，並佐以被上訴人提出由其片面製作之詳細表及工程計算表、另行發包工程契約，及以上開差價遠低於中途結算書所示金額等項，即謂上訴人不得以上開證據係被上訴人單方製作為由而拒絕賠償云云。惟上揭被上訴人提出之證據既屬私文書，且未經上訴人承認真正，即應由被上訴人就該文書之真正及其所欲證明之待證事實，負舉證責任，不得於上訴人尚有爭議之前提下，僅以其金額低於中途結算書所示為由，而謂上訴人不得拒絕如數賠償，否則等同於認定事實未憑得以推認待證事實為真實之證據，自有違證據法則。又原審認定上訴人應賠償被上訴人未完工之重新發包差價三百五十五萬一千元、已領材料部分應繳回數量之差價損害三百八十六萬一千二百七十二元等部分，或僅以被上訴人所提其與訴外人立旺營造工程有限公司簽訂之工程契約（即外放證物㈤），或僅以被上訴人單方製作之文書為認定依據，上訴人既否認該等私文書之真正，原審未就此調查審認，亦見疏漏。至就逾期罰款四百八十二萬元部分，與展延工期之事實認定相關；另就魚塭補償費六十萬元、中石化段部分已完成部分偏移及高成與設計不符應拆除重作費用及應繳回估驗款二百七十五萬三千七百五十五元部分，原審均未具體說明何以係因可歸責於上訴人之施作與設計不符所致，均併待釐清。此外，上訴人是否不得依民法第五百十一條規定請求賠償支出利息損害七十八萬八千零七十七元及一百三十八萬五千零六十九元、工程利潤損失八十五萬六千八百元，亦不得依系爭契約第二十二條第五項第一款及第六項約定請求解除其與合庫成功分行之差額及履約保證責任一節，核與上揭系爭契約是否已由被上訴人依約合法終止之事實認定相關，於該事實確定前，原判決關此部分仍難維持。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 李 彥 文法官 簡 清 忠法官 吳 謀 焰法官 沈 方 維本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 七 月 十六 日
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