最高法院民事判決 一○二年度台上字第二四三三號上 訴 人 徐光志
徐光良共 同訴訟代理人 劉秋絹律師
洪主民律師上 訴 人 山圓建設股份有限公司法定代理人 陳浴生訴訟代理人 施湘興律師上 訴 人 徐秀廷(徐新登、徐林綢之繼承人)
徐秀名(徐新登、徐林綢之繼承人)李徐月桂(徐新登之繼承人)徐櫻純(徐新登之繼承人)共 同訴訟代理人 林慶苗律師上列當事人間請求履行契約等事件，兩造對於中華民國一○一年十月三十日台灣高等法院第二審判決（九十九年度建上字第二九號、九十九年度重訴字第四六號），各自提起上訴或一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人徐光良請求上訴人山圓建設股份有限公司交付原判決附表一編號1、2、5、6、13、14之房屋及編號16、17之停車位之訴，㈡駁回上訴人徐光良、徐光志請求上訴人山圓建設股份有限公司給付新台幣貳佰伍拾肆萬貳仟陸佰拾貳元及自民國九十五年十二月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及自民國九十九年一月一日起至交付原判決附表一編號1至14、16至19 之房屋、停車位予上訴人徐光良之日止，按日給付上訴人徐光良新台幣壹萬貳仟零柒拾玖元，暨自民國九十九年一月一日起至交付原判決附表一編號20至24、26、27之房屋、停車位予上訴人徐光志之日止，按日給付上訴人徐光志新台幣肆仟肆佰陸拾壹元之訴，㈢駁回上訴人徐光良、徐光志之上訴，㈣命上訴人徐光良將原判決附表三標的1、2、3、4、5、6、9 ，上訴人徐光志將原判決附表四標的2 之房地所有權移轉登記予上訴人徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純及徐林綢，㈤駁回上訴人山圓建設股份有限公司其餘上訴，㈥駁回上訴人徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純及徐林綢請求上訴人山圓建設股份有限公司交付原判決附表三標的7、8之房屋、原判決附表四標的1 之房屋、停車位予上訴人徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純及徐林綢暨上訴人徐光良、徐光志，及上訴人徐光良將原判決附表三標的 7、8 之房屋及基地應有部分各二分之一、上訴人徐光志將原判決附表四標的1 之房屋、停車位及基地應有部分各二分之一，移轉登記予上訴人徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純及徐林綢之訴，並各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純負擔。
理 由本件於第三審上訴程序中，上訴人徐林綢於民國一○一年十二月十日死亡，其繼承人為徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純（下稱徐秀廷等四人），李徐月桂、徐櫻純拋棄繼承，經台灣新北地方法院（下稱新北地院）准予備查，有繼承系統表、戶籍謄本、新北地院函等可稽，徐秀廷、徐秀名具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
次查上訴人徐光志、徐光良（下稱徐光良等二人，即本訴訟第一審原告）主張：徐秀廷等四人之被繼承人徐新登於八十三年六月二十日與對造上訴人山圓建設股份有限公司（下稱山圓公司）簽訂「合建契約書」（下稱系爭合建契約），由徐新登及其他地主提供所有坐落新北市板橋區（改制前台北縣板橋市○○○段○○○、○○○、○○○、○○○地號土地，山圓公司負責設計、規劃、建築，興建地上二十九層、地下三層之商業住宅大樓，雙方依約定比例登記為建物原始起造人並取得所有權，同日、翌日及同年七月二十六日簽訂補充協議書。九十二年七月七日，伊與徐新登、山圓公司復簽訂協議書（下稱系爭協議書），徐新登將其對於系爭合建契約及補充協議書之權利義務移轉予伊。詎山圓公司完工後，僅將伊所選定原判決附表（下稱附表）一之房屋、停車位登記予伊，而未依約交付該房屋、停車位，屢經催促，亦不置理，伊自得依系爭合建契約第十八條、第九條、第十六條約定，請求山圓公司交付該房屋、停車位，及給付按該房屋、停車位總造價千分之一計算之違約金。又伊曾墊付土地增值稅新台幣（下同）二百五十四萬二千六百十二元，依系爭合建契約約定，亦得請求山圓公司返還等情，依系爭合建契約第十八條、第九條、第十六條、第十二條第一項約定及民法第三百四十八條第一項、第五百零二條規定，求為命山圓公司將附表一編號1、2、5、6、
7、8、13、14、16、17之房屋、停車位交付徐光良，及自九十六年二月一日起，至交付附表一編號1至14、16至19之房屋、停車位予徐光良之日止，按日給付徐光良一萬二千零七十九元；自九十六年二月一日起至交付附表一編號20至24、26至27之房屋、停車位予徐光志之日止，按日給付徐光志四千四百六十一元，暨給付徐光良等二人二百五十四萬二千六百十二元及自九十五年十二月二十一日起加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。上訴人山圓公司則以：徐光良等二人非系爭合建契約之訂約人，系爭協議書亦未記載徐新登將其對於系爭合建契約之權利義務讓與徐光良等二人，或伊應將系爭房屋、停車位交付徐光良等二人。徐新登否認徐光良等二人取得系爭合建契約之權利，徐光良等二人應就渠等已自徐新登受讓系爭合建契約權利之事實負舉證責任。另案最高法院一○一年度台上字第五二九三號刑事判決（下稱另案刑事判決），業認定徐光良盜用所保管徐新登之印章，與山圓公司簽訂系爭協議書，將徐新登分得之十七間房屋、六個停車位，及其中上訴人徐秀名代理其兄即上訴人徐秀廷選擇之七間房屋、二個停車位，全部變更為徐光良等二人所有，系爭協議書對徐新登自不生效力，徐光良等二人依系爭合建契約及系爭協議書請求伊交付合建房屋、停車位及給付金錢，均無理由等語，資為抗辯。
上訴人徐秀廷等四人及徐林綢（下稱徐林綢等五人）於原審訴訟繫屬中，以徐光良等二人及山圓公司為共同被告，提起主參加訴訟，主張：徐新登與徐光良等二人之父即訴外人徐秀吉為叔侄，徐秀廷、徐秀名為徐新登之子，坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）係徐新登與徐秀吉之父即訴外人徐井泉二大房共有，各有二分之一權利，信託登記在徐新登名下。八十三年間，因山圓公司聯合其他地主欲合併系爭土地及徐新登所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地興建商業住宅大樓，乃先由徐秀廷與山圓公司談妥合建條件，再由徐秀吉、徐光良及訴外人林向華與山圓公司簽訂系爭合建契約，並同意渠等代刻徐新登印章，且為方便與山圓公司連繫及請領證件，由徐秀廷委託徐光良與徐秀吉保管徐新登之簽約印章，但限供履行合建契約使用。詎徐光良於八十四年四月間以徐新登之印章，與知情之訴外人陳敬忠簽訂買賣契約書，虛偽將系爭土地賣予陳敬忠，並辦妥移轉登記。陳敬忠再虛偽與徐秀吉、徐光良等二人、訴外人徐淑誼訂立買賣契約書，將系爭土地於九十一年十一月間移轉登記予徐光良等二人及徐淑誼。九十二年七月七日，徐光良復盜用徐新登印章，與山圓公司簽訂系爭協議書，變更起造人，並將徐新登分得之十七間房屋及六個停車位（含徐秀名代理徐新登選擇之七間房屋及二個停車位），變更為全屬徐光良等二人所有，僅留一戶給徐新登。徐光良另邀同林向華，與山圓公司談判，經山圓公司同意再多分三間房屋予合建地主。徐光良、徐秀吉、陳敬忠因共犯偽造私文書及背信罪，業經刑事法院判處罪刑確定。徐新登依系爭合建契約選定附表三標的1至6之房屋、停車位，遭徐光良等二人以偽造系爭協議書之方式，經山圓公司移轉登記予徐光良等二人，徐光良等二人受領該建物，顯無法律上之原因，且受有不當得利；又徐光良等二人向山圓公司交涉爭取多分配附表三標的7、8及附表四標的1 之三戶房屋、停車位，基於合建契約徐新登與徐秀吉兩房權利各占二分之一之本旨，徐光良等二人應將該三戶之房屋、停車位及基地應有部分二分之一移轉予伊等情，依不當得利之法律關係及系爭合建契約第五條約定，求為命徐光良將附表三標的1至6所示之房屋、停車位及基地全部，附表三標的7、8、9 所示之房屋及基地應有部分各二分之一，移轉登記予伊，徐光志將附表四標的1、2所示之房屋、停車位及基地應有部分各二分之一，移轉登記予伊；山圓公司將附表三標的1至6所示之房屋、停車位交付予伊，將附表三標的7、8、9及附表四標的1、2 所示之房屋、停車位交付予伊及徐光良等二人之判決（原審判命山圓公司將附表三標的1至6之房屋、停車位交付徐秀廷等四人及徐林綢部分，山圓公司未聲明不服，業已確定，不予贅敍）。
上訴人徐光良等二人則以：伊之權利係緣自陳敬忠與徐新登之買賣契約，並無偽造文書。徐秀廷既將系爭土地之權利讓與伊，即不得再主張系爭土地之權利；上訴人山圓公司亦以：另案刑事判決或本件判決確定前，伊無從交付附表三、四之房屋、停車位；且徐林綢等五人應證明對附表三、四之房屋、停車位有所有權存在各等語，資為抗辯。
原審以：關於本訴訟部分：查系爭合建契約記載，系爭土地係徐新登與徐井泉二大房共有，各有二分之一之權利，登記在徐新登名下，徐井泉有子徐秀吉，徐秀吉有二子徐光良等二人，徐新登有二子徐秀廷、徐秀名。徐新登由徐秀名代理與山圓公司於八十三年六月二十日簽訂系爭合建契約。徐新登依系爭合建契約得分配之權利，徐新登或其子徐秀名、徐秀廷具有二分之一權利，另二分之一權利屬徐秀吉或其子徐光良等二人。系爭土地先後移轉登記為陳敬忠、徐光良等二人所有。徐光良等二人已依系爭合建契約，按應分配比例將土地移轉登記予山圓公司或其指定之第三人所有。徐新登先後於八十三年六月二十日、二十一日、七月二十六日，與山圓公司簽署補充協議書。徐秀名於九十二年七月七日前，已按徐新登可分配之權利選定七間房屋及二個停車位。徐光良等二人於九十二年七月七日由徐光良持徐新登之印章與徐新登、山圓公司簽訂系爭協議書，將前開徐秀名選定之房屋及停車位，保留一間房屋予徐新登，其餘均歸屬徐光良等二人，其共選定二十間房屋及六個停車位，其中三間房屋係徐光良等二人與山圓公司洽商而增加分配之戶數。系爭商業住宅大樓已興建完成。
山圓公司已將附表一之房屋、停車位移轉登記予徐光良等二人。徐新登於九十六年十二月二十五日通知山圓公司暫停交付系爭房屋、停車位予徐光良等二人。徐光良移轉登記系爭土地及簽署系爭協議書之行為，業經刑事法院判處罪刑確定等情，為兩造所不爭執。徐光良持徐新登之印章代為簽署系爭協議書，徐林綢等五人表示徐光良無權代理徐新登，山圓公司復不主張表見代理，系爭協議書對徐新登自不生效力，徐光良等二人並不因此承擔徐新登就系爭合建契約之權利義務。系爭合建契約第二十六條雖約定契約之權利義務對於雙方之承受人、繼受人及指定之起造人皆具同等效力，然此係指徐新登、山圓公司互為擔保系爭契約之權利、義務對其承受人、繼受人及指定之起造人皆同受契約之拘束，非謂該承受人、繼受人及指定之起造人即為系爭合建契約之當事人，徐光良等二人亦無從依該約定承擔系爭合建契約。徐秀廷因未結清應分配予徐秀吉之投資利潤，乃代理徐新登將系爭土地信託登記予陳敬忠，其並無移轉所有權予陳敬忠之真意，無從因系爭土地所有權已輾轉移轉登記予徐光良等二人，認徐新登已將系爭合建契約之權利義務讓與徐光良等二人。附表一編號1、2 、5、6、13、14係徐新登依系爭合建契約選定之房屋，編號 16、17係徐新登選定之停車位，雖山圓公司已將其所有權移轉予徐光良等二人，渠等仍不得依系爭合建契約第十八條及民法第三百四十八條第一項、第五百零二條，請求山圓公司交付房屋、停車位。至附表一編號7、8部分，係徐光良與山圓公司協商增加之給付，徐光良等二人請求交付，自屬有據。又徐光良等二人並未承受系爭合建契約之權利義務，縱渠等已支付系爭土地之增值稅，且山圓公司遲延交付附表一之房屋、停車位，渠等亦無從依系爭合建契約第十二條第一項、第九條、第十六條約定，請求山圓公司返還墊付之土地增值稅二百五十四萬二千六百十二元及給付違約金。故徐光良等二人依系爭合建契約第十八條約定，請求山圓公司交付附表一編號7、8部分之房屋，為有理由，應予准許；請求山圓公司交付附表一編號1、2、5、6、13、14、16、17之房屋、停車位，返還土地增值稅二百五十四萬二千六百十二元本息，自九十六年二月一日起至交付附表一之房屋、停車位之日止按日給付徐光良、徐光志依序一萬二千零七十九元、四千四百六十一元之違約金，為無理由，不應准許。關於主參加訴訟部分：查徐新登並未將系爭合建契約之權利、義務讓與徐光良等二人，系爭協議書對徐新登不生效力，已如本訴訟部分所述，是山圓公司依系爭協議書之約定將徐新登選定之附表一編號1、2、5、6、13、14之房屋，及編號16、17之停車位移轉登記予徐光良等二人，顯無法律上之原因，致徐林綢等五人受損害，徐林綢等五人請求徐光良等二人將附表一編號1、2、5、6、13、14、15（共同使用部分）房屋，編號16、17停車位之房地即附表三標的1、2、3、4、5、6、9，附表四標的2之所有權移轉登記返還徐林綢等五人，依系爭合建契約第5 條約定請求山圓公司交付該房屋、停車位，除附表三標的9、附表四標的2，為應有部分，乃抽象存在，毋庸點交外，均屬有據。至附表一編號7、8、20即附表三標的7、8、附表四標的1 之房屋、停車位，係徐光良等二人另與山圓公司協議，山圓公司同意增加分配予徐光良等二人者，與徐新登無涉，徐光良等二人無不當得利情事，徐林綢等五人復不能證明該三戶房屋、停車位係因山圓公司計算坪數不正確，而增加分配予地主，其主張徐光良等二人就該三戶房屋、停車位之移轉受有不當得利，請求移轉登記其應有部分二分之一，並請求山圓公司交付該三戶房屋、停車位予徐林綢等五人及徐光良等二人，洵屬無據。故徐林綢等五人依不當得利返還請求權及系爭合建契約第五條約定，請求徐光良等二人將附表三標的1、2、3、4、5、6、9 ，附表四標的2 之所有權移轉登記返還徐林綢等五人，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。爰廢棄第一審就上開部分所為命山圓公司交付附表一編號1、2、5、6、13、14之房屋及編號16、17之停車位予徐光良，命山圓公司給付徐光良等二人二百五十四萬二千六百十二元本息，自九十九年一月一日起，至交付附表一編號1至14及16至19 之房屋、停車位予徐光良、交付20至24及26至27之房屋、停車位予徐光志之日止，按日給付徐光良、徐光志依序一萬二千零七十九元、四千四百六十一元部分之判決，改判駁回徐光良等二人該部分在第一審之訴，並駁回山圓公司其餘上訴及徐光良等二人之上訴，及命徐光良將附表三標的1至6之房屋、停車位及基地全部，附表三標的9 之房屋及基地應有部分各二分之一，徐光志將附表四標的2 之房屋及基地應有部分各二分之一，移轉登記予徐林綢等五人，駁回徐林綢等五人其餘之訴。
關於廢棄發回部分：
查原審係認徐光良等二人得依系爭合建契約第十八條之約定，請求山圓公司交付附表一編號7、8之房屋予徐光良，即認系爭合建契約之效力及於徐光良等二人，則徐光良等二人自得依約行使權利，乃又謂徐光良等二人並未承受系爭合建契約之權利義務，徐光良不得依系爭合建契約第十八條之約定，請求山圓公司交付附表一編號1、2、5、6、13、14之房屋及編號16、17之停車位，徐光良等二人亦不得依系爭合建契約第十二條第一項、第九條、第十六條之約定，請求山圓公司返還墊付之土地增值稅二百五十四萬二千六百十二元本息及自九十六年二月一日起至交付附表一編號1至14、16至19、20至24、26、27 之房屋、停車位之日止，按日給付徐光良、徐光志依序一萬二千零七十九元、四千四百六十一元之違約金，已有可議。次查原審既認徐光良等二人並未承受系爭合建契約之權利義務，徐光良不得依系爭合建契約第十八條之約定，請求山圓公司交付附表一編號1、2、5、6、13、14之房屋及編號16、17之停車位，徐光良等二人亦不得依系爭合建契約第十二條第一項、第九條、第十六條約定，請求山圓公司返還墊付之土地增值稅二百五十四萬二千六百十二元本息及自九十六年二月一日起至交付附表一編號1至14、16至19、20至24、26、 27之房屋、停車位之日止，按日給付徐光良、徐光志依序一萬二千零七十九元、四千四百六十一元之違約金，則徐光良等二人自亦不得依系爭合建契約第十八條之約定，請求山圓公司交付附表一編號7、8之房屋予徐光良，原審謂徐光良等二人得依系爭合建契約第十八條之約定，請求山圓公司交付附表一編號7、8之房屋予徐光良，亦有未當。又徐新登並未將系爭合建契約之權利、義務讓與徐光良等二人，系爭協議書對徐新登不生效力，山圓公司將附表一編號1、2、5、6、13、14之房屋及編號16、17之停車位移轉登記予徐光良，無法律上之原因，為原審認定之事實。果爾，因此受有損害之人似為山圓公司，而非徐林綢等五人，徐林綢等五人能否依不當得利之法律關係，請求徐光良等二人將附表一編號1、2、5、6、13、14、15(共同使用部分)之房屋及編號16、17之停車位即附表三標的1、2、3、4、5、6、9，附表四標的2之所有權移轉登記返還徐林綢等五人，即滋疑問。原審見未及此，遽謂山圓公司依系爭協議書之約定將徐新登選定之附表一編號1、2、5、6、13、14之房屋，及編號16、17之停車位移轉登記予徐光良等二人，無法律上之原因，致徐林綢等五人受損害，徐林綢等五人請求徐光良等二人將附表一編號1、2、5 、6、13、14、 15（共同使用部分）房屋，編號16、17停車位之房地即附表三標的
1、2、3、4、5、6、9，附表四標的2之所有權移轉登記返還徐林綢等五人，均屬有據，殊有未洽。再原審既認徐新登並未將系爭合建契約之權利、義務讓與徐光良等二人，系爭協議書對徐新登不生效力，山圓公司將附表一編號1、2、5、6、13、14之房屋，及編號16、17之停車位移轉登記予徐光良等二人，無法律上之原因，致徐林綢等五人受損害，構成不當得利，乃又謂徐光良等二人得依系爭合建契約第十八條之約定，請求山圓公司交付附表一編號7、8之房屋，山圓公司將附表一編號7、8、20即附表三標的
7、8、附表四標的1 之房屋、停車位及基地移轉登記予徐光良等二人，對徐林綢等五人而言不構成不當得利，即依據同一份合建契約，一部分移轉構成不當得利，另一部分則不構成不當得利，亦屬費解，原審進而謂徐林綢等五人請求移轉登記附表三標的 7、8、附表四標的1之房屋、停車位及基地應有部分各二分之一，並請求山圓公司交付該房屋、停車位予徐林綢等五人及徐光良等二人，洵屬無據，亦有未合。徐光良等二人、山圓公司、徐秀廷等四人上訴論旨，指摘此部分原判決違背法令，求予廢棄，均非無理由。
關於駁回徐秀廷等四人其他上訴部分：
原審認附表三標的9、附表四標的2，為應有部分，乃抽象存在，無從交付，徐林綢等五人請求山圓公司交付附表三標的9 、附表四標的2 之應有部分各二分之一予伊及徐光良等二人，不應准許，爰為徐林綢等五人該部分敗訴之判決，經核於法並無違誤。徐秀廷等四人上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人徐光良、徐光志及上訴人山圓公司之上訴為有理由，上訴人徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純之上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 阮 富 枝法官 陳 光 秀法官 彭 昭 芬法官 李 慧 兒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 一 月 二 日
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