最高法院民事判決 一○二年度台上字第二九二號上 訴 人 力新木業有限公司法定代理人 洪朱雅惠訴訟代理人 張 育 祺律師被 上訴 人 力寶股份有限公司法定代理人 林 盛 茂訴訟代理人 陳 鄭 權律師複 代理 人 楊 安 騏律師被 上訴 人 臺灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 黃 定 方共 同訴訟代理人 陳 昆 明律師上列當事人間請求確認不動產所有權等事件，上訴人對於中華民國一○○年十二月七日臺灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第二三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人力寶股份有限公司（下稱力寶公司）之法定代理人變更為林盛茂；臺灣金聯資產管理股份有限公司（下稱臺灣金聯公司）之法定代理人變更為周叔璋，再變更為黃定方，業據其等聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
次查上訴人主張：坐落新北市○○區○○○段頭湖小段一五七、一五七之一六、一五七之一七、一五七之一八、一五七之一九、一五七之二○、一五七之二一、一五七之二二、一五七之二三、一五七之二四等地號土地（下稱系爭十筆土地）及同小段一五七之二五地號土地均為訴外人固實實業股份有限公司（下稱固實公司）所有，遭抵押權人即臺灣金聯公司聲請拍賣（台灣新北地方法院九十七年度執字第九○三二六號強制執行事件），上開土地及系爭十筆土地上由伊興建未辦理保存登記之系爭建物合併拍賣，由被上訴人力寶公司拍定，執行法院已發給權利移轉證書。實則伊係於民國九十三年七月二十一日與固實公司簽訂土地開發使用契約書（下稱系爭契約），約定使用期間自九十三年八月一日至一○五年八月一日止，由固實公司提供土地、伊出資興建系爭建物。執行法院於九十八年十一月二十六日將系爭建物列為固實公司之財產予以拍定，無權處分伊之財產，對伊不生效力，伊得對力寶公司及臺灣金聯公司主張所有權等情，爰先位聲明求為對力寶公司、臺灣金聯公司確認系爭建物為伊所有；備位聲明求為對力寶公司確認伊就系爭建物於一○五年八月一日前有使用權之判決（逾上開請求部分，業經判決確定，因未繫屬本院，不另贅述）。
被上訴人則以：固實公司將土地設定抵押權後，於系爭土地上興建系爭建物，不論係固實公司自建或同意上訴人建屋，抵押權人臺灣金聯公司依民法第八百七十七條規定均得聲請執行法院將房屋、土地併付拍賣，執行法院已依抵押權人之聲請合併拍賣，並非無權處分。上訴人不得向力寶公司主張所有權、使用權存在等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人上開確認所有權請求敗訴之判決，駁回其上訴及第二審追加（備位請求）之訴，係以：上訴人與固實公司簽訂系爭契約，約定由固實公司提供系爭十筆土地予上訴人出資興建系爭建物，其所有權應由上訴人原始取得。由固實公司提供土地予上訴人之使用期間為十二年，上訴人於使用期滿應將系爭建物及契約開發之結果移轉歸屬固實公司所有等節觀之，上訴人雖非按期支付租金，惟其使用期滿既須將系爭建物及開發結果移轉歸屬固實公司，仍屬支付對價之方式，核與租賃要件相符，足認系爭契約具有土地租賃契約之性質。固實公司於八十八年間提供十一筆土地為借款之擔保，設定系爭抵押權予合作金庫，嗣於九十三年間與上訴人簽訂系爭契約，上訴人依約於系爭十筆土地上興建系爭建物；固實公司尚積欠抵押權人合作金庫本金新台幣二億八千五百九十四萬六千九百五十一元及利息、違約金，合作金庫於九十七年七月二日將系爭抵押權轉讓並辦妥登記予臺灣金聯公司，固實公司於設定系爭抵押權後，再將其中十筆土地出租予上訴人，上訴人在系爭十筆土地上興建系爭建物，是系爭建物為固實公司所容許而興建，雖本件土地租賃權未經執行法院先行除去，非在民法第八百七十七條第二項之文義範圍內，即法律就此種情形漏未規範，惟本於民法第八百六十六條「不動產所有人設定抵押權後之設定物權及其他使用收益權利，不得影響抵押權」之同一旨趣，自應類推適用民法第八百七十七條第二項規定為相同處理，以符平允。本件執行法院將上訴人所有之系爭建物，與固實公司所有之十一筆土地併付拍賣，雖係以固實公司興建系爭建物為由，而與原審認定有所不同，惟得以併付拍賣之結論並無二致，故執行法院將系爭建物併付拍賣乙節尚無違誤。系爭建物其後由力寶公司以二千一百十萬元拍定，並經執行法院核發不動產權利移轉證書，則力寶公司依法取得系爭建物之所有權，上訴人自無從再主張其為系爭建物之所有權人，而僅得就系爭建物之拍賣價金主張權利。從而，上訴人先位聲明對被上訴人訴請確認系爭建物為自己所有，為無理由，自亦無從主張所有權範疇內之使用權可言。至於上訴人與固實公司間土地租賃關係未經執行法院除去，其得否對力寶公司主張土地租賃關係繼續存在，非屬本件爭議之審理範圍等詞，為其判斷之基礎。
按九十六年三月六日立法院修正通過之民法第八百七十七條第一、二項規定：「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權」；「前項規定，於第八百六十六條第二項及第三項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之」；同法第八百六十六條第一、二、三項規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響」；「前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之」；「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定」。是依民法第八百七十七條第二項規定，抵押之土地上存有非土地所有人營造之建築物，抵押權人聲請將該建築物與抵押土地併付拍賣，係以同法第八百六十六條第二項及第三項所定情形即抵押權人實行抵押權受有影響，執行法院因而除去該條所規定之權利或終止該租賃關係為前提，其要件明確，似不得類推適用。此規定於九十六年九月二十八日施行前，以法理而適用時，亦應採取相同見解。倘該權利或租賃關係未經除去，而准許併付拍賣，將衍生優先承買權糾葛（民法第四百二十六條之二、土地法第一百零四條參照），使法律關係趨於複雜，有違該條立法本意。原判決認未除去租賃權之情形，亦得類推適用民法第八百七十七條第二項規定，自欠允洽。其次，原判決一方面認定執行法院以固實公司為系爭土地、建物之所有權人，而依民法第八百七十七條第一項規定將土地、建物併同拍賣；另一方面又認定執行法院可類推適用同條第二項規定，以固實公司、上訴人為出賣人，併同拍賣，其結論尚無違誤一節，上訴人於原審已主張：執行法院以系爭建物屬固實公司所有而合併拍賣，係拍賣上訴人之物，所為拍賣非屬有權處分等語（見原審卷一五○頁），乃重要之攻擊方法，攸關執行法院之執行及價金之分配是否錯誤，原判決並未論述此重要攻擊方法何以不採之理由，即有判決不備理由之違法。而執行法院之執行是否合法，民事法院應依執行法院之認定及其適用之法律是否妥適來判斷，原判決就系爭建物所有權歸屬之認定既與執行法院不同，其不審酌執行法院所適用之民法第八百七十七條第一項規定是否妥適，卻逕行類推適用執行法院所未適用之同條第二項規定，認定該合併拍賣並無違誤，是否有據？非無斟酌之餘地。上訴論旨，指摘原判決先位之訴違背法令，求予廢棄，非無理由。原審就先位之訴之判決，既經本院廢棄發回，此部分與備位之訴有相互排斥不能併存之關係，備位之訴亦應併予廢棄發回。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 簡 清 忠法官 吳 謀 焰法官 王 仁 貴法官 林 恩 山本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十六 日
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