最高法院民事判決 一○二年度台上字第二九八號上 訴 人 余宏憲
余碧容共 同訴訟代理人 王家鈺律師被 上 訴人 財團法人高雄市廣濟宮法定代理人 吳銘賜上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○一年八月十五日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（一○○年度重上更㈠字第二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：坐落高雄市○鎮區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）於日治明治時期原登記為「高宗伯祠廟敷地」，民國二十四年（即昭和十年）間，該土地登記之管理人即訴外人陳賢死亡後，直至三十五年七月一日始由訴外人謝承枝以代理管理人身分申報土地總登記時，而於三十六年十月二十一日將系爭土地所有人登記為「高宗伯」。嗣於五十九年八月三日被上訴人雖就系爭土地取得無限期之地上權設定登記（下稱系爭地上權）。然經查詢結果，日治時代並無「高宗伯」者之戶籍資料，且向高雄市政府地政處前鎮地政事務所（下稱前鎮地政）查證，該「高宗伯」者並非自然人而係祭祀公業或神明會之性質，被上訴人尚無從與土地所有權人合意訂立系爭地上權契約，實無從登記為地上權人。詎伊自五十七年間起即占有系爭土地如原判決附圖編號
Ａ、Ｂ、Ｃ所示，面積合計三百八十三平方公尺部分（下稱Ａ等部分），復於其上興建房屋居住至今，乃被上訴人於九十七年間竟本於地上權請求權之作用，起訴請求伊拆屋還地及賠償相當於租金之不當得利，由台灣高雄地方法院以九十七年度重訴字第一一六號（下稱前案）判決被上訴人部分勝訴確定（按：僅不當得利金額部分敗訴），該地上物並經執行法院拆除。惟前案判決顯然違背法令，且未及斟酌前鎮地政九十九年三月十日函示內容之新訴訟資料，故無爭點效。伊如確認系爭地上權Ａ等部分不存在，即得向上訴人請求拆除地上物所受之損害賠償，且不須給付前案確定判決命伊給付之不當得利金額，而有即受確認判決之法律上利益等情，爰求為確認系爭地上權Ａ等部分不存在，及命被上訴人塗銷該地上權登記之判決（關於塗銷地上權登記部分之聲明，上訴人係於原審更審前始為訴之追加）。
被上訴人則以：本件與前案之當事人相同，上訴人於本件提出之理由及證據與前案無異，前案確定判決既認伊之地上權存在，被上訴人即不得再為相反之主張。又Ａ等部分之地上物業經伊聲請法院強制執行，拆除完畢，被上訴人提起本件訴訟，並無確認之利益等語，資為抗辯。
原判決維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：系爭土地於日治明治時期原登記為「高宗伯祠廟敷地」，昭和十年間登記管理人陳賢死亡後，直至三十五年七月一日始由謝承枝申報辦理土地總登記時，而於三十六年十月二十一日將系爭土地所有人登記為「高宗伯」，被上訴人雖於五十九年八月三日取得系爭地上權登記，並本於系爭地上權，對上訴人提起拆屋還地及給付相當於租金之不當得利之訴，經前案判決其部分勝訴確定（不當得利金額部分敗訴），並由法院於九十九年五月七日強制拆除該地上物，且前案判決確定後迄未據上訴人依法提起再審之訴，均為兩造所不爭。查被上訴人以前案確定判決為執行名義，對上訴人聲請強制執行，並無不法，上訴人無從依強制執行結果，主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任。是上訴人主張其提起本件訴訟，如獲勝訴判決確定，雖無法除去系爭建物已遭拆除之不安狀態，惟仍得就系爭建物遭拆除之侵害，請求被上訴人賠償損害，即有確認判決之法律上利益云云，委難採信。又前案訴訟標的係被上訴人基於系爭地上權所生之除去妨害請求權及不當得利請求權，已生有既判力，上訴人不得於本訴為相反之主張，其依據地上權之設定係屬物權契約行為，被上訴人須與系爭土地所有權人「高宗伯」成立地上權物權契約合意後，始得適用當時施行之土地登記規則第十七條規定，據以申請系爭地上權登記，而前案判決既認被上訴人無從覓得「高宗伯」，自無與「高宗伯」合意成立地上權，不適用上開規定，再爭執前案判決違背法令，暨援引前鎮地政九十九年三月十日函為證，洵屬無據，上訴人提起確認之訴，及本於該確認之訴，請求塗銷系爭地上權登記，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決
主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。查上訴人於事實審迭次主張：被上訴人係以假冒不存在之自然人高宗伯或管理人陳賢名義，惡意（虛偽、詐欺、錯誤、不法）偽造系爭地上權設定契約書，單獨登記為地上權人而有無效之原因，依民法第一百十三條規定，被上訴人應回復系爭土地原無地上權設定登記，被上訴人於法律行為之「先因」已有無效（無法取得被上訴人及義務人之意思合致），更遑論「後果」適不適用三十五年土地登記規則第十七條單獨登記之合法性，前案判決適用該土地登記規則第十七條規定不當（一審卷一五七、
一六七、一六八頁、二審更㈠字卷㈠九九頁背面、一○四頁背面、一○六、一三六、二○六頁卷㈡六頁、一二○頁、一七八頁背面、一七九頁），並謂前鎮地政九十九年三月十日函所示內容足以推翻前案之判斷（二審更㈠字卷㈠一六二、二一一頁、卷㈡一○四頁），進而執以指稱：三十五年土地登記規則第十七條之適用，其前提須有權利人及義務人存在，因特殊情形權利人不能覓得義務人共同聲請登記時，始得陳明理由並填具保證書，如根本無義務人存在，即與該條規定有間，無從單獨聲請登記之餘地，前案判決就系爭地上權存否之判斷，不應發生爭點效云云（二審上字卷㈠一八二～一八五頁），核係上訴人重要之攻擊方法。原審未說明何以不足採不予調查之理由，徒以前案判決已生既判力，上訴人不得與之為相反之主張，逕為不利於上訴人之認定，自有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 王 仁 貴法官 鄭 傑 夫法官 陳 玉 完本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 三 月 五 日
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