最高法院民事判決 一○二年度台上字第二一五八號上 訴 人 財團法人台中市青年高級中學（原財團法人台灣省
台中縣私立青年高級中學）法定代理人 蔡 侑 敬上 訴 人 陸興遊樂事業股份有限公司法定代理人 蔡 董共 同訴訟代理人 王 文 聖律師被 上訴 人 謝曾秋枝訴訟代理人 林 軍上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○一年十二月二十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○一年度重上字第七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：法務部行政執行署台中行政執行處（下稱台中行政執行處）九十年度地稅執特專字第五八一八號地價稅行政執行事件（下稱系爭執行事件），就債務人即上訴人陸興遊樂事業股份有限公司（下稱陸興公司）所有坐落台中市○里區○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)拍賣所得金額進行分配，上訴人財團法人台中市青年高級中學(下稱青年中學)與被上訴人均為債權人，被上訴人參與分配之新台幣（下同）三千萬元債權，原係存在於訴外人謝金燦與蔡譜陸（前陸興公司董事長）間，謝金燦將該債權讓與被上訴人。陸興公司於民國八十七年三月七日提供系爭土地為被上訴人設定擔保金額三千萬元之抵押權，係擔保陸興公司及謝金燦對被上訴人之債務，非擔保蔡譜陸對被上訴人之債務，被上訴人不得以抵押權人之身分優先受分配。況謝金燦又於一○○年十二月二十六日以債權人名義對蔡譜陸之全體繼承人以該三千萬元債權聲請法院核發支付命令，可見該三千萬元之債權與債權讓與之事實均屬不實，其抵押權係屬通謀虛偽設定。被上訴人就系爭執行事件分配表次序1-2 之分配金額二千八百七十一萬八千一百七十元應予剔除，重新分配等情，依強制執行法第四十一條第一項規定，求為將系爭行政執行事件，被上訴人就系爭土地拍定金額所作成分配表中次序1-2 之分配金額二千八百七十一萬八千一百七十元予以剔除，依法重新製作分配表之判決。
被上訴人則以：蔡譜陸積欠伊公公謝金燦之債務總額高達一億多元，於八十六年十一月十七日、同年十二月十七日、同年十二月二十七日共借用三千萬元，因蔡譜陸未清償，謝金燦乃將該債權讓與伊，並提供其所有系爭土地設定同額債權之抵押權供為擔保。陸興公司係系爭抵押權之連帶債務人及抵押義務人，應對該三千萬元連帶負清償之責。系爭土地抵押權設定契約書上蓋有陸興公司及蔡譜陸之印鑑章，陸興公司至少應負表見代理授權人之責任。被上訴人之債權，確屬實在等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：台中行政執行處於一○○年十二月五日作成分配表，定期於一○○年十二月二十一日分配，上訴人於一○○年十二月十三日具狀對被上訴人分配之金額聲明異議，因被上訴人不同意，上訴人於一○○年十二月二十九日提起本件分配表異議之訴，於法尚無不合。次查被上訴人提出之四紙借用證記載，借款日期八十六年十二月二十七日、借用一百萬元、附註「本借用證係為要兌換徐醫師一百萬支票所用」，借款日期八十六年十一月十七日、借用二百萬元、附註「林邊農會貸用款」，借款日期八十六年十二月二十七日、借用二百萬元、附註「林邊農會貸給黃慶煌使用款」、借款日期八十六年十二月十七日、借用二千五百萬元、附註「提供謝金燦新埤土地在高企貸款二千五百萬元供用」，共計三千萬元；系爭抵押權之義務人及債務人為陸興公司及謝金燦，登記日期為八十七年二月十一日、異動日期依序為同年七月十三日、十二月十四日；系爭土地抵押權設定登記申請書及相關附件，其借款債務均載明借款日期、金額及具體借貸事由，借款日期與系爭抵押權登記日期，有合理先後時序，借款總額與抵押權擔保金額三千萬元亦屬相符。且由常情判斷，被上訴人若非上開債權之受讓人，陸興公司亦不可能將系爭土地為被上訴人設定抵押權，應認此時蔡譜陸或陸興公司已受債權讓與之通知而對其發生效力。又聲請法院核發支付命令屬督促程序，聲請人無庸就其主張之事實另為舉證，法院亦無庸調查。謝金燦因擔心借款請求權時效消滅，持系爭借用證委託律師事務所聲請法院核發支付命令，與社會常情無違，難以謝金燦事後另以債權人自居，聲請法院對蔡譜陸之繼承人核發支付命令，而認謝金燦未將系爭借款債權讓與被上訴人。謝金燦既已將該三千萬元債權讓與被上訴人，則就債權讓與行為而言，謝金燦即具有債務人之性質。況設定系爭抵押權時，系爭土地為陸興公司與謝金燦共有，應有部分陸興公司為百分之九十九，謝金燦為百分之一，至八十七年三月陸興公司始取得全部所有權，系爭抵押權設定登記為表徵前揭債權讓與行為及使被上訴人取得完整之抵押物權利範圍擔保，而由謝金燦列為共同抵押債務人及義務人即理所當然。且民法第八百六十條未禁止第三人提供不動產為債權人設定抵押權，以擔保債務人債務之情形，雖系爭借用證上所載借款債務人為蔡譜陸，而非陸興公司，然陸興公司與被上訴人合意辦理系爭抵押權，被上訴人自得以債權人身分就系爭土地實行抵押權以取償，與陸興公司是否為系爭借款之債務人無涉。故上訴人主張系爭抵押權係通謀虛偽設定，謝金燦之債權並未讓與被上訴人、陸興公司非系爭抵押權之債務人，請求將系爭分配表中次序1-2 被上訴人之分配金額二千八百七十一萬八千一百七十元予以剔除，依法重新製作分配表，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。系爭抵押權之債務人為陸興公司及謝金燦，被上訴人之三千萬元債權，其債務人為蔡譜陸，為原審認定之事實。果爾，陸興公司及謝金燦既非該三千萬元借款之債務人，能否謂被上訴人得以抵押權債權人之身分優先受分配，自不無研求之餘地。原審見未及此，遽以前揭理由為上訴人不利之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 慧 兒法官 阮 富 枝法官 彭 昭 芬法官 陳 光 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十七 日
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