最高法院民事判決 一○二年度台上字第二二九六號上 訴 人 陳 國 雄訴訟代理人 張 仁 龍律師被 上訴 人 陳 智 詳
蕭 添 富蕭 智 鴻蕭 郁 臻蕭 琪 潔共 同訴訟代理人 陳 德 文律師被 上訴 人 吳陳梅子
陳 水 火柳 賢柳 素 秋上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國一○一年四月六日台灣高等法院第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號土地（下稱系爭土地），為被上訴人蕭添富以次四人之被繼承人林玉惠、其餘被上訴人及第一審共同被告陳烟全（又名陳烟泉）等人所共有。系爭土地原共有人陳玉釵於民國三十七年十二月一日將土地權利範圍三毛八絲（約三十七平方公尺），設定地上權登記予伊父陳萬春（存續期間自當日起至四十二年十二月一日止）在系爭土地○○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房屋），並使用該土地如原判決附圖所示斜線部分面積五十點一平方公尺（下稱附圖斜線部分土地）。合併計算陳萬春自四十二年十二月二日起至六十八年六月二十二日死亡時止，及伊自000年0月0日出生起即居住系爭房屋迄今，均以行使地上權之意思，和平繼續占有前開土地，伊父子占有附圖斜線部分土地達五十五年之久，伊已因時效而取得地上權，依最高法院五十二年台上字第一一二三號判例意旨，於以時效取得地上權有爭執時，縱未經地政機關調處，亦有提起確認該請求權存在之法律上利益等情。爰依民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定，先位聲明求為確認伊就附圖斜線部分土地有地上權登記請求權存在；備位聲明求為確認伊就附圖斜線部分土地中之黑色所示部分面積三毛八絲（約三十七平方公尺）有地上權登記請求權存在之判決。
被上訴人則以：上訴人未依土地登記規則第一百一十八條第一項規定，向地政機關申請地上權登記經其受理，即逕行起訴，於法不合。且據以主張行使地上權之系爭房屋，早經被上訴人陳智詳另件訴請法院判命上訴人拆屋還地確定，並已執行完畢。又上開拆屋還地訴訟經雙方極盡攻擊防禦之能事且充分辯論後，既認定上訴人為無權占有附圖斜線部分土地，即不得於本件再為相反主張。且該拆屋還地訴訟之受訴法院因上訴人於訴訟前未申請地上權登記經該管地政機關受理，而無庸就其是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，則上訴人在拆屋還地訴訟判決其敗訴確定後，未向地政機關申請地上權登記，即提起本件訴訟，應無受確認判決之法律上利益。況上訴人非以行使地上權之意思占有附圖斜線部分土地等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。係以：占有他人之土地，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第一百十八條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記。又因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有。但為調和物權登記主義與時效取得地上權間之矛盾，主張時效取得地上權登記請求權之占有人向地政機關申請為地上權登記並經受理，法院即得為實體裁判。因此，占有人提起確認地上權登記請求權存在之訴之前提，為在土地所有權人起訴請求拆屋還地之前，業以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人，始得提起。如未於土地所有權人以占有人為被告，主張占有人無權占有而提起拆屋還地之訴訟前，向地政機關申請為地上權登記，法院即無庸就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本件上訴人迄未向地政機關就附圖斜線部分土地申請辦理依時效取得地上權登記，為兩造所不爭執，依上開說明，上訴人逕行提起本件訴訟即有未合，此與有無經地政機關依土地法相關規定調處，及調處結果是否准駁其地上權之申請無關，因認上訴人提起本件訴訟，難謂有據，其先位、備位聲明均屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按占有人以行使地上權之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人之不動產者，若占有之始為善意並無過失，上揭占有狀態滿十年者，得請求登記為地上權人。觀諸民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條規定甚明。又土地登記規則第二十七條第十五款規定，依民法第七百六十九條、第七百七十條或第七百七十二條規定因時效完成之登記，由權利人單獨申請之。是占有人於上開時效完成，即得單獨向登記機關請求辦理登記其為地上權人。若就有無依時效取得地上權登記請求權，於占有人與土地所有權人間有私權上爭執，占有人認此法律關係之存否不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，倘此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴。原審以：占有人提起確認地上權登記請求權存在之訴，須在土地所有權人起訴請求拆屋還地之前，業已向地政機關請求登記為地上權人，始得提起；否則法院無庸就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判等語，認上訴人不得提起本件訴訟，已屬可議。且與所謂上訴人因被上訴人否認其時效取得地上權登記請求權，而提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，亦相矛盾。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴法官 盧 彥 如法官 謝 碧 莉法官 吳 謀 焰本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十一 日
G