最高法院民事判決 一○二年度台上字第三四七號上 訴 人 蔡郁屏訴訟代理人 許博堯律師被 上訴 人 林靜玟上列當事人間請求履行債務事件，上訴人對於中華民國一○一年三月十四日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○一年度上易字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：坐落台中市○○區○○段○○○○號（重劃○○○區○○段○○○○號）土地及其上未辦理保存登記之建物即○○○區○○路○段三七六之一號房屋（下合稱系爭房地），原為訴外人林慶洲所有，並自民國九十三年十月一日起出租予訴外人固廸工業股份有限公司（下稱固廸公司）。嗣兩造與訴外人林陳美玉、曾素珠（下稱林陳美玉等四人）約定由兩造各出資十分之二、林陳美玉及曾素珠依序出資十分之五、十分之一（下稱出資比例），合資以新台幣（下同）二千四百四十四萬七千元價金購買系爭房地，乃共同委任訴外人陳耀廸（即被上訴人之夫、固廸公司負責人）出面，於同年十二月二十八日與林慶洲簽訂不動產買賣契約，系爭土地已於九十四年二月間按原出資比例移轉登記予林陳美玉等四人共有。其四人於九十四年三月間約定借用伊名義，由伊出名為借款人，另三人為連帶保證人，並以系爭土地供擔保，向台灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）借款一千七百萬元（下稱系爭借款），用以償還買受系爭房地所應負擔之債務等，借款期間為同年三月二十一日至一○一年三月二十一日，且約定於每月二十一日前按出資比例付款予伊，以分期清償系爭借款每月應攤還之本息，兩造就該借款按月付款之約定，存有相當於委任之無名契約。迨九十六年四月間，該借款每月應攤還本息扣除月租金收入後尚有差額，經林陳美玉等四人於同年五月間協議，上訴人每月應分擔金額為五萬元；另固廸公司自九十八年三月份起月租金降為六萬元，又自九十九年八月起不再續租，上訴人即應按月攤付六萬二千元。詎上訴人自九十八年十二月起，竟拒絕按月給付伊五萬元或六萬二千元，自應依約履行等情。爰依兩造間無名約定之法律關係，類推適用民法委任相關規定即第五百四十六條第一項規定，求為命上訴人給付伊如原判決附表（下稱附表）編號一至十八所示金額共計一百零二萬元及其利息起算日加計法定遲延利息；暨自一○○年六月一日起至一○一年三月二十一日止，按月於每月二十一日前給付伊六萬二千元及自當月二十二日起算法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊否認兩造間存有相當於委任之無名契約，且林陳美玉等四人非屬系爭房地真正所有權人，僅係固廸公司借用之登記名義人，被上訴人及其配偶陳耀廸並代表固廸公司對伊承諾於二年後，由固廸公司買回該房地，兩造間自無償還新光銀行貸借款項之約定。且兩造亦未約定伊應於每月二十一日前逐月按出資比例付款予被上訴人以資償還系爭借款本息。縱令伊應給付被上訴人如附表所示金額本息，惟伊對固廸公司有一百萬元破產債權及二百萬元股權，因被上訴人為該公司董事，未即向法院聲請破產，又與陳耀廸共同涉嫌掏空固廸公司資產、強占公司營業權、捏造公司帳簿及其他會計文件、詐欺破產等侵權行為，致伊受有前開三百萬元之損害，伊就此項損害賠償債權與被上訴人本件債權，表示互為抵銷，勿庸再為給付等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付之判決，駁回其上訴，無非以：系爭土地已於九十四年二月二十三日以買賣為原因，登記被上訴人、上訴人、林陳美玉及曾素珠依次取得所有權應有部分十分之二、十分之二、十分之五及十分之一。被上訴人於同年三月十五日向新光銀行借款一千七百萬元，由其餘三人為連帶保證人，並以系爭土地為該銀行設定登記最高限額抵押權二千零四十萬元，有土地登記謄本、一般貸款借據暨約定書可稽。新光銀行於同年三月二十一日撥付該款，上訴人業於同年月二十二日取得其中四十萬元，嗣陸續支付期款八十一萬元、四十六萬四千元及六十八萬元，合計一百九十五萬四千元，且於九十六年五月至九十八年十一月間依被上訴人指示，按月以現金或轉帳方式將五萬元存入被上訴人帳戶內達三十一個月，供清償新光銀行貸款本息。另上訴人書立「損害賠償請求書」載明其對被上訴人所負債務計為一百六十五萬八千八百八十三元等語。觀諸上訴人就系爭房地買賣契約所應給付之定金款（第一期）及第二期款係按十分之二比例給付價金，該比例即為上訴人出資及所持應有部分之比例。被上訴人主張林陳美玉等四人曾約定（含兩造約定），合資購買系爭房地，並以伊名義向新光銀行借款，以支付購買該房地所積欠陳耀廸之債務，上訴人且按其出資及該應有部分比例，分期清償新光銀行貸款本息，即兩造間有系爭無名契約之約定，洵屬有據。另觀新光銀行貸款本息繳納明細表所載，前開貸款前二十四個月之還本寬限期，即九十四年四月至九十六年三月間每月應繳利息為三萬八千九百五十八元至四萬八千零二十五元不等；固廸公司月付租金原為六萬八千元，該租金收入足以支應還本寬限期內每月應攤還之貸款利息。九十六年四月起每月應攤還貸款本息計為三十一萬零七百零九元，扣除六萬八千元租金收入，尚不足二十四萬二千七百零九元，該貸款因採機動利率計息，每月應攤還本息之數額即不固定，被上訴人謂彼等四人為避免逐月計算所應攤還貸款本息，再扣除租金收入差額之麻煩，遂同意新光銀行貸款每月應攤還本息扣除租金收入後之差額取整數二十五萬元，則上訴人按系爭土地應有部分比例每月應分擔之金額為五萬元。固廸公司自九十九年八月起即不續租，自該日起每月減少六萬元租金收入以供繳納貸款本息，林陳美玉等四人須按出資比例補足，是自該月起，於每月二十一日前上訴人應給付被上訴人之金額改為六萬二千元，被上訴人依無名契約之法律關係，得請求上訴人依附表所示金額按月給付本息。又台灣台中地方法院（下稱台中地院）另於九十九年十二月三十一日以九十九年度破字第三一號裁定宣告固廸公司破產。上訴人雖抗辯伊對固廸公司有一百萬元破產債權及二百萬元股權，被上訴人與陳耀廸共同涉嫌掏空固廸公司資產、強占公司營業權、捏造公司帳簿及其他會計文件、詐欺破產等侵權行為，致伊受有三百萬元之損害，並以上開損害賠償債權，抵銷被上訴人本件債權云云。惟上訴人所述縱令真實，被上訴人前開侵權行為之直接被害人乃固廸公司，並非上訴人本人，上訴人對被上訴人仍無侵權行為之損害賠償債權，自不符民法第三百三十四條第一項所定抵銷要件。上訴人關此抵銷抗辯，顯無理由。綜上，被上訴人依系爭無名約定之法律關係，類推適用民法委任相關規定，請求上訴人給付伊如附表編號一至十八所示金額共計一百零二萬元及自其利息起算日加計法定遲延利息；暨自一○○年六月一日起至一○一年三月二十一日止，按月於每月二十一日前給付伊六萬二千元及自當月二十二日起算法定遲延利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非不得由事實審法院調查確定是否抵銷適狀及有無抵銷效力。又法人之財產不能清償債務時，董事應即向法院聲請破產；不為前項聲請，致法人之債權人受損害時，有過失之董事，應負賠償責任，其有二人以上時，應連帶負責，民法第三十五條定有明文。本條第二項所定董事對債權人之損害賠償責任，與同法第一百八十四條第一項所定侵權行為之損害賠償責任，其成立要件尚屬有別。查固廸公司另經台中地院於九十九年十二月三十一日以九十九年度破字第三一號裁定宣告破產，為原審認定之事實；而被上訴人任職固廸公司董事，有卷附九十四年一月及九十九年三月間核准之固廸公司變更登記表影本各一件足稽。上訴人一再抗辯：伊以固廸公司之破產債權人身分，發現身為董事兼董事會成員之被上訴人有詐欺破產等故意侵權行為，暨違反公司法第二百十一條第二項之不法行為，已損害伊申報之破產債權一百萬元本息，伊係直接被害人，依民法第一百八十四條第一項後段及第三十五條第二項之規定，對被上訴人確有一百萬元損害賠償債權存在，且伊以對於被上訴人已屆清償期之一百萬元損害賠償債權，與被上訴人本件請求金額一百六十四萬元之債權為抵銷抗辯等情（見原審卷一二三至一三一、一七六至一八六頁、二五九至二六一頁均背面）。倘非虛妄，上訴人是否得依民法第三十五條第二項等規定請求損害賠償及其債權金額若干，此與上訴人得否以該債權主張抵銷攸關，自屬重要之攻擊防禦方法。原審未遑詳查，復未敘明就此取捨之意見，遽以前揭情詞為上訴人不利之論斷，自屬可議，亦有理由不備之違法。又上訴人另抗辯：全體地主林陳美玉等四人就其分擔繳付新光銀行貸款一千七百萬元本息部分，每月皆有盈餘，於一○○年十一月間即均清償完畢，且有賸餘；倘依被上訴人所稱伊應分擔繳付部分進行結算程序之結果，伊尚應分擔繳付之金額亦僅為一百三十八萬二千二百三十九元，自非被上訴人所請求之一百六十四萬元，根本無須繳付至一○一年三月二十一日乙節，提出銀行貸款本息計算表影本一件為證（見原審卷一六六至一六八、一七○至一七一頁、二四○及二五七頁均背面）。原審未詳加調查說明，遽為不利於上訴人之認定，並有疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 沈 方 維法官 吳 謀 焰法官 林 恩 山法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 三 月 十二 日
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