最高法院民事判決 一○二年度台上字第四九一號上 訴 人 黃耀南訴訟代理人 陳福寧律師上 訴 人 凱基證券股份有限公司法定代理人 魏寶生訴訟代理人 楊曉邦律師
郭明怡律師董德泰律師上 訴 人 楊光耀訴訟代理人 吳展旭律師
廖湖中律師上列當事人間請求返還股票等事件，兩造對於中華民國一○一年十月三十日台灣高等法院第二審更審判決（一○○年度重上更㈢字第三一號），各自提起一部上訴或上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人凱基證券股份有限公司於上訴人黃耀南將其對上訴人楊光耀之借款返還請求權於新台幣玖仟零叄拾柒萬捌仟玖佰柒拾伍元範圍內讓與上訴人凱基證券股份有限公司同時，給付上訴人黃耀南新台幣玖仟零叄拾柒萬捌仟玖佰柒拾伍元；㈡駁回上訴人黃耀南請求上訴人凱基證券股份有限公司給付利息新台幣貳仟叄佰叄拾肆萬柒仟玖佰零壹元之上訴，及各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人楊光耀之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人楊光耀上訴部分，由上訴人楊光耀負擔。
理 由本件上訴人黃耀南主張：對造上訴人楊光耀向伊借款，於民國八十六年一月間起至八十九年八月間止，陸續交付如原判決附表（下稱附表）所示仁信證券股份有限公司（下稱仁信公司）股票（下稱系爭股票）予伊，作為質押。九十一年三月間楊光耀無力繼續付息，遂與伊約定將系爭股票讓與予伊，並於同年四月間交付已蓋妥股票名義人印鑑之系爭股票轉讓過戶聲請書予伊。伊於同年九月二十四日持系爭股票至仁信公司辦理過戶，因故未完成，乃將系爭股票寄存於該公司。詎楊光耀利用其為仁信公司董事兼副總經理職務之便，於同年月二十六日取走系爭股票，合併仁信公司之中信證券股份有限公司【下稱中信公司，其後更名為上訴人凱基證券股份有限公司（下稱凱基公司）】訴請楊光耀返還系爭股票，經台灣台北地方法院九十二年度重訴字第三十一號判決中信公司敗訴確定（下稱前案確定判決），凱基公司已給付不能，應對伊負損害賠償責任等情，依寄託物返還請求權及民法第二百二十六條規定，先位聲明求為命凱基公司給付新台幣（下同）九千零三十七萬八千九百七十五元及加計自起訴狀繕本送達翌日（九十三年七月二十二日）起至凱基公司行使同時履行抗辯日（九十八年九月二十一日）止之法定遲延利息二千三百三十四萬七千九百零一元之判決；嗣於原審更一審審理時，依民法第一百八十四條及第一百八十八條規定，追加備位聲明求為命凱基公司及楊光耀連帶給付仁信公司股票二百萬股及七千三百九十四萬六千四百五十七元，暨自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。
上訴人凱基公司則以：仁信公司與黃耀南間無寄託關係存在；黃耀南係系爭股票所有人楊光耀等七人之代理人或使者，其未受損害；楊光耀取回自己所有股票，不構成侵權行為；楊光耀趁保管仁信公司金櫃鑰匙之便，藉機取走系爭股票，仁信公司選任監督，已盡相當注意，無法事先防範，並無疏失；楊光耀係仁信公司之經理人，無民法第一百八十八條之適用；前案確定判決認定黃耀南對系爭股票無所有權、質權或其他權利，黃耀南應受該判決拘束，其侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效；縱黃耀南主張有理由，伊得依民法第二百十八條之一準用同法第二百六十四條規定，請求黃耀南讓與其對楊光耀之權利。上訴人楊光耀亦以：伊未向黃耀南借款；縱有借款，黃耀南不得將質押之系爭股票據為己有，否則違反修正前民法第八百九十三條第二項流質禁止規定；系爭股票係作為雙方資金往來之財力證明，伊取回自己所有股票，黃耀南無受損害可言；黃耀南應受前案確定判決拘束，其侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效各等語，資為抗辯。原審將第一審就上開部分所為黃耀南敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命凱基公司於黃耀南將其對楊光耀之九千零三十七萬八千九百七十五元借款返還請求權讓與凱基公司同時，給付黃耀南九千零三十七萬八千九百七十五元，一部予以維持，駁回黃耀南其餘上訴（未繫屬本院者除外），係以：黃耀南借款予楊光耀，陸續匯入楊光耀指示之黃益明等人帳戶（詳如原判決附件一），有匯款憑條及存入憑條可稽，並經證人黃益明、施成德、閻太山證實。楊光耀自九十年六月起至九十一年二月止，按月給付黃耀南利息約五十萬元，由黃益明帳戶支出（詳如原判決附件二），亦有黃耀南及其配偶、子女之存摺為憑。嗣楊光耀無力繼續付息及償還借款，經系爭股票名義人楊光榮、楊巫鳳蓮、黃秀珍、楊政龍、吳秀美、楊政蓉（下稱楊光榮等人）授權，將系爭股票以背書交付方式讓與黃耀南，黃耀南已取得系爭股票之所有權。黃耀南分別於九十一年四月十二日及同年月三十日持蓋有楊光耀及楊光榮等人印鑑之轉讓過戶申請書，至仁信公司股務室辦理驗印，蓋用股務章，於同年九月二十四日，辦理過戶，因未檢附證券交易稅完稅證明文件，無法過戶，乃要求仁信公司代為保管系爭股票，仁信公司職員陳玉臨當場簽具載明股票明細及股數之收據交予黃耀南，將系爭股票放置於仁信公司四樓保險櫃，楊光耀於同年月二十六日指示仁信公司員工將系爭股票移至五樓。仁信公司（由中信公司承受訴訟）請求楊光耀返還系爭股票，經判決中信公司敗訴確定。凱基公司股東名簿登記系爭股票為楊光耀及楊光榮等人所有，以系爭股票換發之凱基公司股份目前登錄於凱基公司「保管劃撥帳戶」中「登錄專戶」之「代保管明細」項目。黃耀南占有系爭股票，交付仁信公司保管，依民法第五百八十九條第一項規定，黃耀南與仁信公司已互為寄託系爭股票之意思表示合致，黃耀南是否為系爭股票所有權人，不影響寄託契約之成立，黃耀南依民法第五百九十七條、公司法第三百十九條準用同法第七十五條規定，得隨時請求承受仁信公司權利義務之凱基公司返還系爭股票。仁信公司代為保管系爭股票，任令其公司副總經理楊光耀取走，仁信公司應有重大過失。前訴訟事件未合法送達黃耀南相關文書，告知訴訟不合法，不生黃耀南不得主張前訴訟事件裁判不當之效力。台灣高等法院檢察署九十八年度上聲議字第五七五二號處分書無拘束本件民事訴訟之效力。前案確定判決駁回仁信公司（由中信公司承受訴訟）請求楊光耀返還系爭股票之訴，仁信公司依寄託契約返還系爭股票予黃耀南之義務，因可歸責於已之事由，不能履行。仁信公司與中信公司合併，換股比例為仁信股票一．七五股換發中信股票一股，嗣調整為一．五○九二股換發一股。系爭股票可換中信股票七百二十八萬八千六百二十七股，以起訴前一日股市收盤價十二．四元計算，凱基公司承受仁信公司依民法第二百二十六條第一項規定之債務不履行損害賠償，為九千零三十七萬八千九百七十五元，黃耀南請求凱基公司如數給付，為有理由，應予准許。黃耀南主張楊光耀之欠款累積至八十九年九月一日已達一億一千萬元，乃讓與系爭股票，凱基公司依民法第二百十八條之一規定，行使同時履行抗辯權，請求黃耀南讓與其對楊光耀之借款債權，核屬有據。凱基公司既為同時履行之抗辯，即不發生遲延責任，黃耀南請求遲延利息（未繫屬本院者除外），為無理由，不應准許。黃耀南先位之訴，既應准許，備位之訴自毋庸審酌等詞，為其判斷之基礎。
按民法第三百十九條所定債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅之代物清償契約，為一種消滅債之方法，於當事人合意，且債務人現實為他種給付，經債權人受領時，債之關係消滅。楊光耀向黃耀南借款一億一千萬元，因無力清償，乃將系爭股票所有權以背書、交付之方式讓與黃耀南，為原審認定之事實。果爾，黃耀南與楊光耀間似已成立代物清償契約，其對楊光耀之借款債權，於其受領系爭股票時，業已消滅而無從將之讓與凱基公司。原審未察，遽命凱基公司於黃耀南讓與該借款債權予伊之同時，給付黃耀南九千零三十七萬八千九百七十五元，已有可議。次查凱基公司於事實審抗辯：如黃耀南就系爭股票享有所有權，依民法第二百十八條之一規定，請求其讓與該股票之所有權予伊等語（見原審卷㈢第三頁），攸關其同時履行之抗辯是否可採，原審未予審酌，亦有未合。又命為對待給付之判決，係將本案給付附加對待給付之條件，對待給付並非訴訟標的，本案給付始為訴訟標的，故本案給付與對待給付具有不可分之關係，對待給付部分如無可維持，本案給付部分應併予廢棄。原審命黃耀南為對待給付部分既屬無可維持，其命凱基公司為本案給付部分，自應併予廢棄。再債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。原審未查明凱基公司係於何時行使同時履行抗辯權，而得自斯時起免負遲延責任，徒以凱基公司已為同時履行之抗辯，即不發生遲延責任，遽駁回黃耀南利息之請求（未繫屬本院者除外），自有適用法規不當之違誤。黃耀南、凱基公司上訴論旨，各自指摘原判決上開於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。末按第三審上訴，為當事人對於所受不利益之第二審終局判決聲明不服之方法，非受判決之當事人，對於該判決當然不得聲明不服。楊光耀非先位之訴之被告，即非受先位之訴判決之當事人，其雖為備位之訴之被告，惟原審並未就備位之訴為裁判，其非受不利益判決之當事人，乃竟對原審上開判決提起第三審上訴，自非合法，爰以判決予以駁回。
據上論結，本件上訴人黃耀南及上訴人凱基公司之上訴均有理由，上訴人楊光耀之上訴為不合法。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 葉 勝 利法官 劉 靜 嫻法官 彭 昭 芬法官 阮 富 枝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十九 日
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