最高法院民事判決 一○二年度台上字第五八四號上 訴 人 臺北市政府工務局水利工程處法定代理人 施建旭訴訟代理人 薛銘鴻律師被 上 訴人 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 黃錦瑭訴訟代理人 劉慧君律師
鄧依仁律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國一○○年十月十二日台灣高等法院第二審更審判決（一○○年度建上更㈡字第八號），提起上訴，本院於一○二年三月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文第一審判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨原判決關於駁回上訴人對該部分之上訴及駁回上訴人在第一審之訴，並各該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰參拾玖萬捌仟捌佰貳拾元，及自民國九十六年五月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人之第二審上訴駁回。
廢棄改判部分之歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由本件上訴人之法定代理人已變更為施建旭，有臺北市政府民國一○一年七月三十日府人任字第○○○○○○○○○○○號函可稽，其具狀聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
本件上訴人主張：訴外人天太營造工程股份有限公司（下稱天太公司）於八十三年四月九日與原臺北市政府工務局養護工程處（下稱養工處，於九十五年八月一日組織修編，原業務移由上訴人辦理）簽訂工程合約（下稱系爭契約），承攬「社子島防潮堤加高工程（第四標）」（下稱系爭工程），工程總價新台幣（下同）三億二千零三十六萬元，並委請寶島商業銀行股份有限公司（九十年更名被上訴人，下稱被上訴人）出具工程保證金保證書（下稱系爭保證書），就其履約保證金三千二百零三萬六千元負擔保責任，約定被上訴人應於收到伊書面通知十日內支付上開保證金。嗣天太公司未依約於八十六年四月十二日前進場施築板樁、閘門、土方及護坡結構等工程，經伊於同年月二十三日終止系爭契約。天太公司已施作部分嗣經結算，其金額為六千八百二十八萬八千九百零二元，僅占系爭工程百分之二十一．三。伊於同年六月二十三日發函通知被上訴人給付履約保證金，未獲置理。爰依系爭保證書約定，求為命被上訴人給付三千二百零三萬六千元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：天太公司施作部分已驗收結算，養工處亦如數給付該部分工程款，並於保固期滿後將保固金全數解交執行法院供為清償天太公司之債務。且養工處將未施作部分重新發包，結算金額僅一億七千九百五十五萬一千零八十二元，顯較系爭契約餘額為少，其重新發包工程於八十七年六、七月間陸續完工，亦早於系爭契約原定完工日期。足見上訴人未受有損害，上訴人自不得請求伊給付履約保證金。況依系爭保證書第五條及系爭契約第二十六條約定，系爭保證書之保證期間業已屆滿，且已失效，伊無庸再負保證責任，上訴人本應全數返還履約保證金，縱認伊原應給付履約保證金，伊亦得為抵銷抗辯等語，資為抗辯。
原審以：天太公司於八十三年四月九日與養工處簽訂系爭契約，承攬系爭工程，工程總價三億二千零三十六萬元，天太公司就其應交付之履約保證金三千二百零三萬六千元，於八十三年五月三日委請被上訴人出具系爭保證書。系爭工程於八十三年九月六日開工，預定八十七年十二月二十七日完工。天太公司與養工處於八十六年四月三日開會協議：天太公司應於同年四月十二日前進場施築板樁、閘門、土方及護坡結構等工程，並保證於同年五月三十一日前完成至標高六公尺以發揮防洪功能。惟天太公司屆時未進場施作，養工處乃於同年四月二十三日終止系爭契約，並於同年六月二十三日發函通知被上訴人支付全額履約保證金，被上訴人於同年月二十六日收受該函。而天太公司已施作部分之工程進度為百分之二十一．三，並於八十八年八月十八日完成結算，其結算金額為六千八百二十八萬八千九百零二元，天太公司應負之保固責任期滿日為九十三年八月十八日，上開各情為兩造所不爭執。系爭保證書第二條約定：「承包商如未依工程合約書之規定履行合約時，一經養工處書面通知到達十日內，本行當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部分，撥交養工處絕不推諉拖延。」。天太公司未依約施作，核與上開約定相符，被上訴人負有於八十六年六月二十六日收受通知後十日即同年七月六日給付保證金三千二百零三萬六千元予養工處之義務。至兩造固曾於八十七年一月六日召開協商會議，決議：「㈠日盛銀行同意於保證金範圍內賠償損失，惟需先確定損失金額。㈡日盛銀行表示因土地徵收作業延誤致工期採十天折算一天，致承商無法全面施工，有無損害及有無過失相抵之情形，敬請養工處於計算損失額時併予考量。㈢有關確實損失金額請水利科及工務科配合確認後再向日盛銀行索賠。」，惟上開決議僅係重申履約保證金之性質，兩造既未約定具體金額，難認兩造有另互相讓步成立和解契約。查天太公司已施作部分，業據養工處於八十八年八月十八日結算，金額為六千八百二十八萬八千九百零二元，其逾期總天數、違約金金額、驗收扣款均為「零」，此觀卷附結算驗收證明書記載甚明。而養工處於終止系爭契約後，就天太公司未施作部分（工程餘額二億五千二百零七萬一千零九十八元）劃分為五標重行發包並陸續於八十七年六、七月間完工，結算金額一億七千九百五十五萬一千零八十二元。是其工期及金額均未超逾系爭契約原訂範圍，難認養工處因此受有損害，養工處九十四年十二月九日便箋內容亦同此旨。且養工處在天太公司保固責任於九十三年八月十八日屆滿後，將天太公司之保固保證金一百三十六萬五千七百七十八元解交執行法院，供清償予天太公司之債權人，亦有台灣台北地方法院民事執行處九十三年九月三日北院錦八十七年度執玄字第一七四七一號函足憑。益徵養工處未因天太公司違約而受有損害。上訴人雖主張因天太公司違約，致重行發包之第六標變更工法，增加「汛期因應措施」之臨時性沙包工程，致受有二千六百四十五萬三千九百八十元之損害云云，並舉證人徐孝平證言為佐。但養工處就第六標「浮洲子段堤防」於八十六年四月二十三日即重行發包並決標，承攬人興大營造有限公司於同年五月一日開工，至八十七年四月三十日竣工。而證人徐孝平證述新工法未增加工期等語明確，可見天太公司縱依約於八十六年四月十二日進場施作亦無法於同年五月底前完成標高六公尺，則第六標之變更工法及增加沙包之「汛期因應措施」與天太公司之違約，並無相當因果關係，上訴人此節主張，尚無可取。上訴人另主張其因重行招標而受有支出人事成本之損害云云，惟未舉證以實其說，亦無可採。次依系爭保證書第五條約定：「本保證書有效期限自本保證書簽訂之日起，俟全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，依相同比例分段解除履約保證責任，至工程全部竣工，經養工處驗收合格並報請有關機關核准，承包商須依工程合約之規定繳交保固保證金後，始由養工處通知本行解除本保證責任時為止。」。系爭工程業已全部完工並經驗收結算，天太公司所負保固責任亦於九十三年八月十八日期滿，是系爭保證書於九十三年八月十八日失效，被上訴人亦依工程完工比例取得對上訴人請求返還履約保證金之債權。被上訴人於八十六年七月六日雖應給付履約保證金三千二百零三萬六千元，惟天太公司之違約並未使養工處受有任何損害，而被上訴人前於八十六年十月七日發函養工處表明「就已完成部分本行自得主張依比例解除保證責任以扣減保證金之給付」，復於原審表示抵銷，則被上訴人應給付之履約保證金債務已與請求上訴人返還履約保金之債權抵銷殆盡。上訴人再於九十六年五月九日提起本訴，依系爭保證書約定請求被上訴人給付履約保證金三千二百零三萬六千元及加計法定遲延利息，洵屬無據，不應准許。因而廢棄第一審命被上訴人給付三千零六十三萬七千一百八十元本息部分之判決，改判駁回上訴人該部分第一審之訴，並駁回上訴人之上訴。
按擔保契約係指當事人約定於約定擔保事項發生或不發生時，一方對於他方為一定給付之契約，其性質及效力依當事人約定之內容定之。倘當事人於擔保契約為立即照付之約款，擔保立即照付之義務時，擔保權利人當可依立即照付之形式要件行使權利，無庸對於擔保事項為實質之舉證；且立即照付擔保契約關於擔保目的之文字記載，僅係擔保目的之宣示，並非付款條件之設定，此為立即照付擔保制度設計功能所使然，並確保立即照付擔保契約之獨立性。稽之國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償。若承包商無力清償且怠於行使權利，擔保銀行非不得依民法代位規定行使權利。系爭保證書第二條約定：「承包商與養工處簽訂上項工程合約後，承包商如未依工程合約書之規定履行合約時，一經養工處書面通知到達十日內，本行當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部分，撥交養工處絕不推諉拖延。養工處得自行處理該款無需經過任何法律或行政程序，本行絕無異議且願放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權。」（見一審卷第七頁）。觀其文義，被上訴人係擔保養工處書面表明承包商違約通知其付款時，須於通知到達十日內付款，核其性質，當屬立即照付之擔保，具有獨立性，與保證契約具從屬性不同，尚不因其使用「保證」二字或贅列民法第七百四十五條規定而異其認定。天太公司施作系爭工程之進度僅百分之二十一．三，即違約未續進場施工，養工處已終止系爭契約，另行發包他人施作，並於八十六年六月二十三日發函表明天太公司未依約履行合約，請求被上訴人給付工程履約保證金三千二百零三萬六千元，被上訴人於同年月二十六日收受該函，此為原審合法確定之事實，被上訴人自應依約給付前開款項。系爭保證書既屬立即照付之擔保，被上訴人即不得為源於承攬契約法律關係之抗辯，是被上訴人抗辯養工處未因天太公司違約而受有損害，伊無庸給付擔保金云云，即無可採。又系爭保證書第五條固約定：「本保證書有效期限自本保證書簽訂之日起，俟全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，依相同比例分段解除履約保證責任，至工程全部竣工，經養工處驗收合格並報請有關機關核准，承包商須依工程合約之規定繳交保固保證金後，始由養工處通知本行解除本保證責任時為止。」（見一審卷第七頁）。惟該條文義係指被上訴人在無擔保事由發生時，得按工程完工比例分段解除擔保責任，非謂被上訴人得按工程完工比例請求上訴人返還已付之擔保金。另系爭契約第二十六條固約定系爭契約及其附件至全部工程驗收保固期滿之日失效（見一審卷第十二頁），惟此乃上訴人與天太公司間之約定，依債之相對性原則，被上訴人尚不得執此對抗上訴人。且基於立即照付約款，被上訴人尤不得以該承攬契約之約定拒絕付款。況天太公司就系爭工程之施作進度僅有百分之二十一．三，被上訴人本即應依約給付全額擔保金。被上訴人抗辯得依前開約定請求上訴人全數返還履約保證金，並與上訴人本件請求相互抵銷，亦無可取。從而，上訴人依系爭保證書請求被上訴人給付三千二百零三萬六千元及自起訴狀繕本送達翌日即九十六年五月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審認上訴人未因天太公司違約受有損害，被上訴人得依系爭保證書第五條約定請求返還全額履約保證金，並據以與上訴人本件請求全數相互抵銷，因而廢棄第一審命被上訴人給付三千零六十三萬七千一百八十元本息部分之判決，改判駁回上訴人該部分第一審之訴，並駁回上訴人之上訴，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。爰予廢棄，並由本院本於原審確定之事實，自為判決，將第一審駁回上訴人後開之訴部分廢棄，命被上訴人再給付上訴人一百三十九萬八千八百二十元及自九十六年五月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並駁回被上訴人之第二審上訴。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項第一款、第四百八十一條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 三 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 高 孟 焄法官 邱 瑞 祥法官 吳 謀 焰法官 盧 彥 如本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 四 月 十五 日
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