最高法院民事判決 一○二年度台上字第五八七號上 訴 人 李錫揚訴訟代理人 許朝財律師被 上訴 人 御花園庭園超市KTV法定代理人 李詩鈴
李詩淵訴訟代理人 吳上晃律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國一○一年一月十七日台灣高等法院第二審判決（一○○年度上字第六六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：兩造前因拆屋還地事件涉訟，嗣成立訴訟上和解，立有和解筆錄（下稱系爭和解筆錄），內容為伊同意於民國九十六年十一月二十三日前將坐落於桃園市○○段○○○段○○○○地號土地（下稱系爭土地）上之所有建物拆除，並將土地返還給上訴人，逾期則自同年月二十四日起按月給付新台幣（下同）十五萬元之損害賠償（下稱系爭債權）。嗣上訴人就系爭土地中面積三百八十七平方公尺之部分，位置如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分（下稱Ａ部分土地），已自九十四年十一月起以鐵製圍籬圈圍占有；另面積三千一百八十平方公尺之土地，位置如附圖Ｂ部分（下稱Ｂ部分土地），經清理後，於九十七年一月二十日已在上訴人實力支配之下。至於其餘面積八十二平方公尺部分之土地，位置如附圖Ｃ部分（下稱Ｃ部分土地），伊於九十七年九月二十三日拆除水泥路面後陳報執行法院，經該院於九十七年十二月十日為點交，是伊已先後部分履行系爭和解筆錄之內容，詎上訴人仍執系爭和解筆錄就伊之財產於損害金一百八十三萬三千三百八十七元範圍為強制執行等情，為此，爰依民法第二百五十一條規定求為酌減違約金，並確認系爭和解筆錄第二項所載之按月給付十五萬元之損害賠償債權，於超過二十八萬二千七百七十三元部分不存在（第一審判決確認系爭債權超過三十三萬零二百二十一元部分不存在，被上訴人就其敗訴之部分，則未聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍）。
上訴人則以：系爭和解筆錄與確定判決有同一效力，系爭和解筆錄第二項，係就被上訴人如逾期未履行和解筆錄第一項約定之拆屋還地時，應按月給付十五萬元之損害賠償，始符合前揭訴訟上和解之本意。況被上訴人雖曾僱工拆除系爭Ｂ部分土地原有之圍籬及地上建物，惟未清除廢棄物及未將拆除之圍籬復原，致遭他人丟棄圾垃，伊經桃園市公所函知違反廢棄物清理法，不得已始僱工清理被上訴人所遺留之廢棄物並復原圍籬，避免再遭棄置圾垃，並非伊本於所有權人之地位使用、占有該地。且被上訴人自和解筆錄作成後，從未將系爭土地交付予伊等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為公法上之訴訟行為。在實體上，債務人就訴訟上和解內容，已為一部債務之履行者，得依民法第二百五十一條規定請求法院比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。又訴訟上和解成立後新發生之事實，如合於法定減少違約金事由者，非訴訟上和解之既判力所及。本件上訴人前於九十六年六月四日起訴請求被上訴人將系爭土地上之地上建物拆除後返還，及按月給付相當於租金之不當得利，嗣成立訴訟上和解，內容為被上訴人應於同年十一月二十三日前，將系爭建物拆除，並將土地返還給上訴人。逾期應自同年月二十四日起至返還土地日止，按月給付上訴人十五萬元之損害賠償。該違約金約定之性質屬債務人因不履行而生之損害賠償總額預定，則被上訴人於和解成立後已為一部之履行者，依上開說明，自得請求法院減少違約金。次查Ａ部分土地，上訴人自陳自九十四年十一月起已自行占有使用，是此部分土地於兩造成立訴訟上和解時，已由上訴人占有使用，被上訴人無另行拆除建物及返還土地必要。又Ｂ部分土地，被上訴人與訴外人江文彬簽立工程拆除清運契約書，約定由其拆除Ｂ部分土地之所有建物，嗣於九十六年十一月二十八日僅將地上物拆除，但未刨除建物之地基及清除該地上物拆除後之營建廢棄物。嗣上訴人於九十七年一月十九日、二十日僱工清除上開建物所遺之地基，並清運斯時棄置於該地之垃圾與廢棄物，支出清運相關費用合計二百零二萬一千四百八十六元。惟該部分費用，業經他案判命被上訴人應給付九十七萬七千三百三十九元本息確定，被上訴人並已清償給付該費用。證人江文彬於他案損害賠償事件中亦證稱，其於拆除地上物後，有告知上訴人其已經拆除完畢，要交付土地予上訴人，上訴人還要求其清出界址、水溝等語，是被上訴人主張其於九十六年十一月二十七日已委請江文彬將Ｂ部分土地交付返還予上訴人一節，足堪認定。上訴人就Ｂ部分土地既未拒絕江文彬代被上訴人交付該部分土地，雖交付時尚有部分地基尚未刨除、廢棄物及垃圾未清運，然其復於九十七年一月十九日自行雇工刨除Ｂ部分土地上之地基、清運垃圾廢棄物，係本於所有權人之地位進行整地及以圍籬圈圍該地，排除他人占有使用及侵害，是被上訴人關於系爭Ｂ部分土地之拆除建物及返還土地之和解契約債務，業因上訴人之雇工清除清運而不存在。另Ｃ部分土地，被上訴人就此部分土地經執行法院民事執行處於九十七年十二月十日將該地全部點交予上訴人，被上訴人即無違約情事。則被上訴人原應於九十六年十一月二十三日前，拆除Ｂ部分、Ｃ部分土地上全部建物，並將土地返還予上訴人，惟Ｂ部分土地之違約期間為九十六年十一月二十四日起至九十七年一月二十日，共計一個月又二十八日，依兩造和解契約約定之違約金比例計算，金額為二十八萬二千七百一十元；Ｃ部分土地違約期間為九十六年十一月二十四日起至九十七年十二月十日，共計一年又十八日，違約金比例計算，金額為四萬七千五百十一元。爰審酌系爭和解契約違約金屬損害賠償總額性質，而上訴人因被上訴人未依和解契約履行拆除清理廢棄物，已依和解契約法律關係訴請賠償其回復原狀所生之損害九十七萬七千三百三十九元本息，被上訴人已如數給付等社會經濟狀況，及當事人所受損害情形，堪認依系爭和解筆錄第二項約定，自被上訴人逾期時起，按月給付違約金十五萬元，共計一百八十八萬五千元，確屬過高，應酌減為三十三萬零二百二十一元為當，從而，被上訴人依民法第二百五十一條規定訴請確認系爭和解筆錄和解成立內容第二項之債權於超過三十三萬零二百二十一元部分不存在，洵屬有據等語，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙前開判決結果，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。至於原審謂就系爭土地Ｂ部分之地上之地基、垃圾廢棄物，係上訴人代被上訴人履行拆除清運之債務云云，乃屬贅述，並不影響判決結果。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 黃 秀 得
法官 李 慧 兒法官 林 金 吾法官 葉 勝 利法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 四 月 十五 日
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