最高法院民事判決 一○二年度台上字第五九二號上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠法定代理人 王央城訴訟代理人 凃榆政律師
黃聖棻律師上 訴 人 泰業營造股份有限公司法定代理人 蔡文俊訴訟代理人 吳秀菊律師
黃旭田律師黃英哲律師劉懿嫻律師上列當事人間因債務人異議之訴等事件，兩造對於中華民國一○○年十二月二十七日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○○年度建上更㈠字第六號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠之上訴及其餘追加之訴，與命上訴人泰業營造股份有限公司不許就新台幣一千八百三十三萬三千一百二十五元本息之執行名義為強制執行，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人泰業營造股份有限公司之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人泰業營造股份有限公司負擔。
理 由本件上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠（下稱台北鐵工廠）主張：對造上訴人泰業營造股份有限公司（下稱泰業公司）雖持台灣台北地方法院八十九年度重訴字第一八三七號及台灣高等法院九十三年度重上字第四九四號確定判決（下稱系爭確定判決）為執行名義（下稱系爭執行名義），向台灣台中地方法院聲准以九十五年度執字第二七○一號事件對伊為強制執行（下稱系爭執行程序）。惟泰業公司於民國八十七年七月十日與伊簽訂「金門地區海水淡化廠第一期工程一土木工程工程合約」（下稱系爭土木工程合約），承攬伊向業主即訴外人福建省金門縣自來水廠承攬之「金門地區海水淡化廠第一期工程」（下稱系爭總工程）中有關土木工程（下稱系爭土木工程）後，有可歸責於泰業公司之事由，未能依約定於八十八年一月十一日完工，伊對該公司有：⑴代墊材料款新台幣（下同）十五萬七千元。⑵收回自辦工程款一百九十萬一千元。⑶逾期完工致遭業主罰款及賠償監造損失共一千八百三十三萬三千一百二十五元。⑷代墊款本金一百五十三萬四千四百四十二元。⑸代墊款利息四百十八萬四千五百九十九元⑹逾期繳納代墊款利息之違約金二千三百二十八萬零九百四十七元等之債權。經伊以上開債權金額中之二千八百九十九萬九千九百八十八元，與泰業公司系爭執行債權（二千六百五十九萬零五百五十九元本息）抵銷後，泰業公司已不得再執系爭執行名義對伊為強制執行，系爭執行程序應予撤銷，且該公司亦應給付伊經抵銷後之餘額等情，爰依強制執行法第十四條第一項規定，請求撤銷系爭執行程序，並於原審更審前追加請求泰業公司不許以系爭確定判決為執行名義，對伊聲請強制執行；另依系爭土木工程合約約定及民法第二百三十一條規定，求為命泰業公司給付上開抵銷後之餘額二百四十萬九千四百二十九元，暨自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（泰業公司另反訴請求台北鐵工廠給付工程保留款二百四十七萬五千一百三十八元及履約保證金七十七萬三千三百二十五元部分，業經本院前審判決其敗訴確定）。
上訴人泰業公司則以：伊施作之工程至八十八年三月底累計進度已達百分之九十七，未完成之百分之三剩餘工程係因負責ＲＯ設備廠商進場遲延所致，故在八十八年六月二十五日ＲＯ設備進場前之遲延不應由伊負責，至該設備進場後之遲延，則係設計監造人聯慶實業有限公司（下稱聯慶公司）、ＲＯ設備廠商、機電儀控及管線分包廠商應負之責任，與伊無關。況事實上伊已於八十八年七月二十八日完成全部工程（計價進度亦已達百分之九十七），經訴外人美商傑明工程顧問股份有限公司（下稱美商傑明公司）驗收，嗣因聯慶公司於八十九年五月四日即不知去向，導致系爭總工程全面停工，是八十九年五月四日至同年八月二十九日止之遲延責任應由設計監造廠商承擔，與伊無涉。又伊於八十八年五月六日計價時已完成工程之百分之九十七，但僅實領全部工程款之百分之八十八，對造上訴人無墊付工程款之可能，對伊自無得抵銷之主動債權存在等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：兩造不爭執於八十七年七月十日簽訂系爭土木工程合約，工程款為二千五百六十三萬元，台北鐵工廠已支付泰業公司二千二百五十三萬九千八百二十八元，系爭土木工程合約已於八十九年九月二十九日終止之事實。且依該土木工程合約約定，泰業公司應於八十八年一月十一日完成系爭土木工程，該公司抗辯完工期限已延至八十八年三月十五日，其已於同年七月二十八日完工云云，並無可取，可認泰業公司（至合約終止為止）有遲延完工之情形。訴外人「貿祥公司」分包之ＲＯ設備縱於八十八年六月間始進場，然與泰業公司之施工無關，其抗辯應扣除該設備進場前之遲延日數，亦非足採。又聯慶公司雖於八十九年五月間起即未進行監工，惟泰業公司未能證明其確因監工者未在場即無法施工，所辯應扣除自八十八（九）年五月四日起至八十九年八月二十九日止之遲延日數，仍乏依據。乃泰業公司於八十九年九月二十五日收受台北鐵工廠同月二十二日催告應於文到三日內進場施工，逾期逕依系爭土木工程合約第十六條約（規）定收回自辦之信函後，仍未進場施作，該土木工程合約應於催告期滿（八十九年九月二十九日）即生終止之效力，且泰業公司應自八十八年一月十一日起至八十九年九月二十九日止負遲延責任。查台北鐵工廠因系爭土木工程遲延完工，遭業主逾期罰款一千四百七十五萬元及請求賠償監造損失款三百五十八萬三千一百二十五元，且已經業主於應給付之第三期工程款中扣抵。而業主對台北鐵工廠之罰款係按每逾一日依總工程總價一億四千七百五十萬元之千分之一計算，即每逾期一日按十四萬零七百五十元計罰，算至八十八年四月二十二日止已達一千四百七十五萬元。泰業公司迄八十八年四月二十二日確未完成系爭土木工程，台北鐵工廠主張泰業公司應就其被業主扣付之上開逾期罰款負賠償責任，為有理由。又業主就遲延完工應賠償美商傑明公司之監造損失，本應按日以二萬二千一百二十五元計算，然經台北鐵工廠與美商傑明公司協議賠償三百四十一萬二千五百元及加計百分之五營業稅，業主予以扣付三百五十八萬三千一百二十五元，經以此賠償金額換算遲延日期，未逾泰業公司之遲延期間。則台北鐵工廠請求泰業公司賠償該金額及因遲延之監造損失，亦有理由。另台北鐵工廠請求泰業公司給付代墊材料款十五萬七千元、收回自辦工程款一百九十萬一千元，均無理由。再者，依系爭土木工程投標補充說明「三、付款辦法」第㈡之約定，可見該土木工程合約係約定定期按工程之比例進度計價，核與台北鐵工廠及業主間付款辦法之約定不同。兩造間既就付款辦法約定：定期按工程比例進度予以計價，又同時（於投標補充說明第三條第五項）約定泰業公司就台北鐵工廠先行墊付購料款或工程款（超出台北鐵工廠向業主領取預付款或計價款之金額）時，泰業公司應就其差額即所謂墊款負擔利息，可見系爭土木合約約定各期給付之工程估驗計價款，尚與工作完成時應給付之報酬有別，而類似於消費借貸款之性質，係為便利承包商融通資金需要，非謂工程已切割成數個部分而各期估驗款分別為各項目完成時之對價。上述投標補充說明既係兩造合約之一部分，泰業公司即應受拘束，其抗辯墊款利息之約定利率過高，或系爭合約為定型化契約，依民法第二百四十七條之一規定應屬無效云云，均無可取。準此，台北鐵工廠另請求泰業公司賠償代墊款之本金、利息及逾期繳納墊款利息之違約金部分，除其中關於墊款利息部分，台北鐵工廠主張依原判決附表一編號一至六所示歷次業主撥付款項，按照系爭土木工程合約金額占系爭總工程款之比例（即百分之十七點三七六二七）計算所得之金額，與編號七至十三所示歷次台北鐵工廠撥付泰業公司款項及八十九年五月十六日代墊材料款十五萬七千五百元，對照計算出之差價即所謂之墊款金額（如原判決附表二之註二至註四），核屬相符，可堪憑採。故台北鐵工廠請求泰業公司給付自八十八年五月七日起至八十九年九月二十八日止，如原判決附表二編號一至十九所示，按年息百分之九‧五計息，累計金額為一百六十八萬一千一百七十四元，及關於（逾期繳納墊款利息之）違約金部分，審酌台北鐵工廠在終止合約前，僅於八十八年十一月十日通知泰業公司應繳納自八十八年五月至十月止之墊款利息，及另於八十九年九月四日通知該公司應於文到三日內繳納至八十九年八月份止應繳納之墊款利息等各情，可認台北鐵工廠得請求之逾期違約金為如附表三所示之累計金額七十一萬九千九百三十四元，應予准許外，墊款本金及其餘利息、違約金之請求，均不應准許。故台北鐵工廠對泰業公司尚有以上計二千零七十三萬四千二百三十三元本息之債權，經其以之與泰業公司系爭執行名義之債權抵銷後，該執行名義之債權餘額為五百八十五萬六千三百二十六元及九十一年二月六日起加付法定遲延利息，即系爭執行名義之請求權及執行力於此金額本息部分，因而一部消滅。泰業公司就該已消滅部分，即不得據系爭確定判決為執行名義對台北鐵工廠為強制執行。而泰業公司既尚有前揭抵銷後之剩餘執行債權存在，自仍得據以聲請為強制執行。台北鐵工廠主張系爭執行程序應予撤銷，即無理由。又抵銷後，台北鐵工廠已無剩餘債權，其另依系爭土木工程合約，請求泰業公司給付二百四十萬九千四百二十九元本息，即非正當等詞，為其心證之所由得，因而維持第一審所為台北鐵工廠請求撤銷系爭執行程序及泰業公司給付二百四十萬九千四百二十九元本息敗訴之判決，駁回台北鐵工廠之上訴；並就台北鐵工廠之追加之訴，諭示泰業公司不許就超過五百八十五萬六千三百二十六元及自九十一年二月六日起算法定遲延利息部分之系爭執行名義對台北鐵工廠為強制執行，並駁回台北鐵工廠之其餘追加之訴。
關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回台北鐵工廠請求撤銷系爭執行程序及泰業公司給付二百四十萬九千四百二十九元本息之上訴暨其餘追加之訴，與命泰業公司不許就逾五百八十五萬六千三百二十六元至二千四百十八萬九千四百五十一元即一千八百三十三萬三千一百二十五元本息之執行名義對台北鐵工廠為強制執行部分：
按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議之原因事實發生在前言詞辯論終結後，亦得主張之，強制執行法第十四條第一項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，包括足使執行名義之請求權及執行力全部或一部消滅之原因事實。查原審既認定台北鐵工廠主張抵銷為有理由之主動債權金額為二千零七十三萬四千二百三十三元本息，台北鐵工廠就該得主張抵銷部分，已具有足使系爭執行名義之請求權及執行力一部消滅之事由存在，則原審就台北鐵工廠此部分之請求，即應為其一部勝訴之判決，乃竟以泰業公司尚有經抵銷後之剩餘執行債權（即五百八十五萬六千三百二十六元本息）存在，仍得據以聲請強制執行為由，就台北鐵工廠請求撤銷該部分之系爭執行程序，逕為其敗訴判決，並於主文諭知駁回該部分台北鐵工廠之上訴，揆諸上開說明，已有判決理由與主文及前後理由均矛盾之違法。又台北鐵工廠於事實審主張：依投標補充說明第三條㈤所約定之工程墊款，係指泰業公司自伊領取之土木工程款，與伊自業主所領取之土木工程款二者間之差額而言。由於伊就此一差額需承擔無法自業主領款之風險，故伊就此一風險取息，乃屬正當合理。伊給付泰業公司之款項既屬墊款性質，只要有上開差額存在，墊款關係即應存在。故倘認於系爭土本工程合約終止後，即非（無）墊款，泰業公司便因違約遭終止契約反而得利，蓋因違約終止後突然轉變成沒有所謂墊款利息或違約金（即終止前有利息產生，終止後反而沒有利息產生），此種邏輯顯然讓違約者因契約終止而得利，實有違誠信原則及公平正義等語（原審建上更㈠字卷二九四頁、二九五頁），稽之上開投標補充說明第三條㈤之約定（一審卷第一宗七六頁），自屬重要之攻擊方法。原審未於判決理由項下說明不可採之理由，遽為台北鐵工廠不利之判決，亦有判決不備理由之違誤。其次，泰業公司於事實審並辯稱：按台北鐵工廠提呈之資料顯示，台北鐵工廠自承逾期賠償及損失補償（監造損失），係因設計監造施工廠商聯慶公司營運生變，後續工程造成停頓，統包工程「整體試車」之功能延誤，伊公司亦為受害虧損者，亦即為統包商整體之問題，有台北鐵工廠於第一審提出之承接台北鐵工廠業務之榮民工程股份有限公司內部簽呈及該公司函文在卷。台北鐵工廠既已自認，伊即無庸再行舉證，亦勿庸負任何遲延相關責任等語（原審建上更㈠字卷五六頁），並提出上開簽呈及函文為證（同上卷六○頁至六二頁）。原審就泰業公司此項與其應否遲延責任？及遲延日數究係若干？之判斷所關頗切之重要防禦方法，恝置不論，徒以泰業公司未能證明其確因監工者未在場即無法施工等詞，遽為其不利之論斷，亦有可議。兩造上訴論旨，各執以指摘原判決關此不利己部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
關於駁回其他上訴部分（即原判決關於命泰業公司不許就逾二千四百十八萬九千四百五十一元至二千六百五十九萬零五百五十九元即二百四十萬一千一百零八元本息之執行名義對台北鐵工廠為強制執行部分）：
查原審本於採證、認事及解釋契約之職權行使，認定台北鐵工廠對泰業公司有如附表二所示（累計）墊款利息一百六十八萬一千一百七十四元、附表三所示（累計）違約金七十一萬九千九百三十四元，合計二百四十萬一千一百零八元本息之債權，得以之為抵銷，因而諭示泰業公司不許就該金額本息部分之執行名義對台北鐵工廠為強制執行之判決，經核於法並無違誤。泰業公司上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件台北鐵工廠之上訴為有理由；泰業公司之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文中 華 民 國 一○二 年 四 月 三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 陳 玉 完法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 四 月 十六 日
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