最高法院民事判決 一○二年度台上字第五一八號上 訴 人 王飛旺訴訟代理人 詹文凱律師
蘇弘志律師被 上訴 人 祭祀公業王合和法定代理人 王文雄
王定章王文堅王東賢訴訟代理人 崔百慶律師
王志哲律師陳國雄律師上列當事人間請求確認優先承購權等事件，上訴人對於中華民國一○一年六月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段○小段○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○地號等六筆土地（○○○至○○○地號計五筆土地，下稱○○○地號等五筆土地；全部土地則稱系爭土地），為被上訴人所有。伊係被上訴人之派下員，乃系爭土地之公同共有人，且為○○○地號等五筆土地之地上權人；詎被上訴人於民國九十五年七月四日與訴外人陳鴻亮、陳玉桂（下稱陳鴻亮等二人）簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約）出售系爭土地，竟未通知伊行使優先購買權，經伊於九十五年十月二日以存證信函向被上訴人主張以同一條件行使優先購買權，因兩造對於伊就系爭土地之優先購買權是否存在仍有爭執等情，爰依土地法第一百零四條第一項、第三十四條之一第五項準用同條第四項規定，擇一求為㈠確認伊就系爭土地有優先購買權存在；㈡被上訴人應依原判決附件（即系爭契約，下稱附件）所示之同一條件，就系爭土地與伊訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記與交付予伊之判決。
被上訴人則以：本件係派下員王阿聲經伊以存證信函通知後具函表示願意優先購買，王阿聲隨即將買賣契約讓與陳鴻亮等二人，由陳鴻亮等二人概括承擔。王阿聲與伊成立之買賣關係並未消滅，買受人仍為王阿聲，伊並未將系爭土地出賣予第三人，上訴人自無優先購買權。縱認系爭契約成立，惟伊出售系爭土地為公同共有，並非出賣共有人之應有部分，自無土地法第三十四條之一第五項準用同條第四項之適用。另上訴人就系爭土地設定地上權之權利範圍僅五分之二，自不得主張就系爭土地全部優先購買權。再者，上訴人於系爭土地內並未為房屋之建築，亦不得行使地上權人之優先購買權。縱可認就系爭土地有優先購買權，伊自九十四年七月起迭經催告其行使優先購買權，均未獲置理，其雖於九十六年三月二十二日第一審審理時當庭表示願以同一條件行使優先購買權，然經伊以九十六年七月二日上訴理由狀再次催告其行使優先購買權，迄今尚未履行付款條件，足見其已放棄優先承買權。退而言之，倘認兩造間已成立買賣契約，伊已定期催告上訴人履行契約，依約即應先至伊處交付新台幣（下同）一億元定金，並同時將尾款交付予開瑞法律事務所保管，上訴人逾期未依約履行，兩造間之買賣契約，亦經伊合法解除。若認伊之解約不合法，因尚有其他地上權人及派下員行使優先承買權，亦難認上訴人得單獨優先承購系爭土地。另依系爭契約第三條至第五條之約定，伊亦得行使同時履行抗辯等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，駁回其訴，無非以：依台灣習慣成立之祭祀公業財產乃派下所公同共有。祭祀公業土地之處分，除土地法第三十四條之一第五項特別規定外，依民法第八百二十八條第三項之規定，原應得全體共有人之同意。惟內政部訂定祭祀公業土地清理要點（該要點於祭祀公業條例公布施行後已廢止，下稱清理要點）第十九點明定「祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理，但規約另有規定者，不在此限」。而被上訴人規約第六條規定「本祭祀公業處分財產，經半數派下員同意，授權管理人為之」，依此，僅須經半數派下員同意，即得由管理人處分祭祀公業之財產，排除民法第八百二十八條第三項及土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項至第四項規定之適用。本件被上訴人之派下員計一五九名，業經一○八名派下員即逾派下員半數之同意，授權管理人處分系爭土地，揆諸清理要點第十九點但書規定，業已排除土地法第三十四條之一第五項之適用，自更無依該條第五項準用同條第一項至第四項規定之可言。則上訴人主張其為派下員就系爭土地有優先購買權存在，即屬無據，不應准許。次按房屋所有人必須對於基地有地上權或租賃關係之存在，且地上權人或承租人於該基地上有房屋之建築者，始有土地法第一百零四條優先購買權之適用。本件上訴人為○○○地號等五筆土地之地上權人，其所有系爭房屋即○○段○小段第○○○號建物登記面積雖為一百零二點六八平方公尺，而系爭房屋實際面積則為一百九十三點六三平方公尺，其坐落基地僅占用○○○地號土地之部分，其餘○○○、○○○、○○○、○○○地號土地上均無其所建房屋，業經查明屬實，至於○○○地號土地並無地上權登記，則其就此五筆土地均不得依土地法第一百零四條規定行使優先購買權。且上訴人主張系爭房屋原始坐落之位置為如原判決附件二斜線所示部分，則系爭房屋逾此範圍之其餘擴建部分亦非地上權所及，自亦不得主張優先購買。查上訴人就○○○地號土地地上權登記面積內即原判決附件二斜線所示之部分，雖非不得依土地法第一百零四條第一項主張權利，惟所謂「依同樣條件優先購買」，係指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等等均相同情形下，地上權人得要求優先成為基地之買受人而言。被上訴人所辯：系爭契約第二條有三三八坪未計價土地對待給付義務之約定，第九條有地上權塗銷、地上物清除、公厝地上物拆遷補貼義務之約定，上訴人僅泛稱依相同條件，訂立書面買賣契約，並未就買賣條件為具體之主張，有違當事人處分主義，其訴之聲明顯有不足等語，核諸系爭契約第二條、第九條約定，就系爭斜線部分土地依同樣條件優先購買，所謂「同樣條件」，尚非明確。且上訴人請求者為㈠確認上訴人就「系爭土地」有優先購買權存在；㈡被上訴人應依附件所示之同一條件，就「系爭土地」與上訴人訂立書面買賣契約，並將「系爭土地」所有權全部移轉登記及交付予上訴人。惟單就系爭斜線部分土地，主張依土地法第一百零四條第一項規定按同樣條件優先購買時，所謂「同樣條件」，則非明確。迭經於一○○年八月二十五日、同年十月二十七日準備程序時，曉諭上訴人「如果只就某一土地的部分面積有優先購買權時，請問上訴人：同一條件要如何主張？」，迄至言詞辯論終結，上訴人均主張依土地法第一百零四條第一項規定，按同樣條件優先購買，只願意就系爭土地六筆全部優先購買，均未陳明單就系爭斜線部分土地，依同樣條件行使優先購買時，「同樣條件」所指為何？拒絕單就系爭斜線部分土地，具體主張究如何按同樣條件優先購買。是上訴人就系爭斜線部分土地購買之同一條件為何，訴之聲明並非明確、特定，其請求自難准許等詞，為其判斷之基礎。
按祭祀公業條例公布施行前成立之祭祀公業為依台灣習慣所成立，祭祀公業財產為派下員全體所公同共有，依民法第八百二十八條第一項規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或法律行為或習慣定之」之意旨，公業之規約自為祭祀公業派下公同關係之權利義務判斷之準據。上揭清理要點乃為清理祭祀公業土地加強其管理與使用而頒布施行，並非派下員即公同共有人間私權之依據，清理要點第十九點僅在補充揭示於無規約時或規約中未明定祭祀公業土地處分或設定負擔等相關規定者，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理而已。被上訴人規約第六條（文字詳上）依其文義似為就處分公業財產之方法之約定，至派下員於祭祀公業處分土地時，有無相當於土地法第三十四條之一第四項規定之優先承買權等，並無隻字片語提及，原審遽認已排除土地法第三十四條之一第五項之適用，自有可議。又民事訴訟法第一百九十九條第二項關於闡明權行使之規定，非僅為審判長之職權，並為其義務。蓋此為定訴訟關係所必要，兼以充實言詞辯論內容，保障當事人程序權，防止發生突襲性裁判。故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。是於當事人聲明及陳述有不明瞭或不完足時，為盡此項必要之義務，受訴法院於言詞辯論前，當可運用訴訟指揮權，或將判斷所依之事實、證據及法律，或經整理及協議簡化之「事實上爭點」、「法律上爭點」、「證據上爭點」暨其他「攻擊或防禦方法上爭點」，分別曉諭當事人，再就訴訟關係及相關之各該爭點，向當事人發問或曉諭，使兩造知悉事件之爭點及聲明證據與待證事實關連後，促使其為必要之聲明、陳述或提出證據；方足為適當而完全之辯論。若當事人仍未為必要之聲明、陳述，除有特別情事外，本於當事人處分權主義，仍應依原有之訴訟資料為辯論而裁判。查上訴人就○○○地號土地地上權登記面積內確有原判決附件二斜線所示部分之房屋，其非不得依土地法第一百零四條第一項主張權利，為原審所確定。而土地法第一百零四條所定之優先購買權，為形成權之一種，若已行使，原有權利義務即已變更，如就其行使效力因土地登記面積與地上權登記面積範圍不一而爭執，乃屬○○○地號土地能否分割定其範圍或分割是否符合法律規定或債務本旨之問題，得否謂其請求全然無據，已非無疑。被上訴人於原審雖辯稱：本件尚有其他地上權人及派下員十二人行使優先購買權，難認上訴人得單獨優先購買系爭土地。系爭契約第二條有三三八坪未計價土地對待給付義務之約定，第九條有地上權塗銷、地上物清除、公厝地上物拆遷補貼義務之約定，上訴人僅泛稱依相同條件，訂立書面買賣契約，並未就買賣條件為具體之主張云云（原審更㈠卷㈡第二一五頁～第二一八頁），上訴人既有爭執（原審更㈠卷㈡第一八七頁～第一八八頁，第二三○頁），原審未就若由上訴人以地上權人或派下員地位行使優先購買權將與系爭契約有何矛盾或窒礙難行（執行）之處，或何以不得依登記順序或以比率等方式定其範圍等事項，分別曉諭當事人，或整理為「事實上爭點」、「法律上爭點」，逐一由兩造當事人知悉各爭點與應受判決事項聲明之關聯性，令其了解原聲明不明瞭或不完足之處，促其為必要之陳述及聲明，則原審審判長是否已盡闡明義務，亦非無疑。原判決徒以上訴人未就系爭斜線部分土地之同一條件為何從新聲明，遽為上訴人不利之判斷，自有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 沈 方 維法官 簡 清 忠法官 林 恩 山法官 吳 謀 焰本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 四 月 二 日
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