最高法院民事判決 一○二年度台上字第六四四號上 訴 人 謝長廷訴訟代理人 郭家駿律師被 上訴 人 陳春生訴訟代理人 許龍升律師被 上訴 人 林宏明上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○○年八月十日台灣高等法院高雄分院民事判決（九十九年度上字第二○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人陳春生曾於民國八十七年十一月十八日持所謂緋聞錄音帶（下稱系爭錄音帶），召開記者會指控訴外人吳敦義涉有婚外情，嗣該錄音帶業經鑑定係偽造。詎被上訴人竟依序仍為：㈠陳春生於000年00月0日在立法院內召開記者會現場，散發標題為「吳敦義錄音帶歷史真相還原」之新聞稿予媒體，並依該新聞稿宣讀：「…八十七年十一月初的一個晚上接獲友人電話告知，謝長廷約本人在他家見面。當晚只有三個人在場，即陳春生、謝長廷、友人。謝長廷拿出這一卷錄音帶及一張Ａ４紙張的婚外情紀錄給本人，同時表示這卷錄音帶經『台大』江教授鑑定並無剪接合成變造，要本人隨即召開記者會予以披露」等語（下稱言論一）。㈡被上訴人林宏明於九十七年三月十六日在訴外人馬英九高雄競選造勢活動中，陳稱：「事實上錄音帶是謝長廷在我家交給陳春生」等語（下稱言論二）㈢九十七年四月十一日媒體採訪時，林宏明陳稱：「謝長廷將緋聞錄音帶交給陳春生，還在錄音帶上寫了『母帶』兩個字」、「還說有委託某大學的女教授鑑定過，沒有剪接、變造及合成」等語。陳春生則稱：「謝長廷拿出錄音帶時，我也很意外」等詞（下稱言論三）。㈣九十七年四月三十日被上訴人在台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）接受媒體採訪時，持續宣稱緋聞錄音帶之母帶係伊提供（下稱言論四）。㈤林宏明於九十六年二月十三日在台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）九十五年度選他字第三○九號誹謗及違反選罷法案件（該案被告為陳春生，下稱第三○九號案件）偵查中，以證人身分虛偽陳述伊交付錄音帶予陳春生。嗣林宏明於九十六年四月三日、同年七月二十四日及九十七年四月三十日，陳春生則於九十六年二月六日、同年四月三日及九十七年四月三十日，在高雄地檢署九十五年度選他字第六九三號及九十七年度選偵字第一一號違反選罷法案件（伊為各該案件之被告，下分稱第六九三號案件及第一一號案件）偵查中，再度以證人身分虛偽陳述伊於林宏明家中交緋聞錄音帶予陳春生（下稱言論五）等言論（下合稱系爭言論），而不實指控伊為系爭緋聞錄音帶之提供者，侵害伊之名譽等情。爰依民法第一百九十五條第一項規定，求為命陳春生、林宏明各給付（賠償）新台幣（下同）二百萬元、一百五十萬元，及均自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息，暨將如第一審判決附件所示之「向謝長廷先生公開道歉聲明」（下稱系爭道歉聲明），以全國版頭版全十批之版面各刊登於自由時報、中國時報、聯合報及民眾日報（下稱自由時報等）一日，另以新聞版Ａ疊頭版小全頁刊登於蘋果日報一日之判決。
被上訴人則以：伊等並未為言論三之言論，至伊等所為言論一、
二、四、五之言論，均係據實陳述，未侵害上訴人之名譽權等語。陳春生則另以：系爭言論均源自九十五年十二日一日之言論一，縱認上訴人得為請求，該請求權亦已罹於時效而消滅，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：陳春生有為言論一、四、五，林宏明有為言論二、四、五之言論。八十七年十一月上旬某日晚間在林宏明住處，在場之人提出系爭錄音帶時，僅有兩造在場之事實，為兩造所不爭，堪認真實。依證人即聯合報記者林新輝既未實際採訪陳春生，且未目睹同為聯合報記者之包喬晉採訪陳春生，所為證述難援為不利陳春生之認定，是上訴人主張陳春生有為言論三之言論，即難採信。而林宏明既於第一審準備程序中，先後自承於九十七年四月十一日接受媒體訪問時有為言論三之言論，及當日接受媒體採訪時，陳春生沒在旁邊等語，足見其已自認有為言論三之言論，事後否認為之，自無可取。按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又言論可分為「事實陳述」及「意見表達」，前者有真實與否之問題，具可證明性，行為人應先為合理查證；後者乃行為人表示自己之見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇，無真實與否可言，行為人對於可受公評之事，如未使用偏激不堪之言詞，可認係善意發表適當評論者，不具違法性，非屬侵害他人之名譽權。本件被上訴人分別所為系爭言論（言論三陳春生除外），主要指稱上訴人於八十七年十一月間在林宏明家中交付系爭錄音帶予陳春生，同時表示該錄音帶無剪接合成變造，且在其上寫「母帶」二字等節，核屬其等親身見聞之「事實陳述」，真實與否雖具可證明性，惟被上訴人如就其等親身見聞之事實為陳述，縱認事後不能被證實，亦不構成侵權行為。查兩造既不爭執八十七年十一月上旬某日晚間在林宏明住處，在場之人提出系爭錄音帶時，僅兩造在場之事實，足見被上訴人各自所為上開言論，均源自該次見面所衍生之事實陳述，依上述舉證責任分配原則，被上訴人自應先就其等所發表言論盡合理之舉證，使人有相當理由足以確信後，再由上訴人就被上訴人所述不實負舉證之責，始謂衡平。乃「八十七年十一月上旬某日晚間在林宏明家中，由在場之人提出並交付系爭錄音帶」之事實，既只有兩造在場，而在無其他客觀人證或物證佐證下，應允許被上訴人在上訴人指控之損害賠償事件中相互為證，為自身合理之舉證方法，並將舉證責任轉換為上訴人。易言之，兩造同為事實參與者及目擊者，自得就其各自確信見聞之事實陳述，除非上訴人能提出其他客觀證據足資證明被上訴人陳述之事實為虛偽不實，否則，兩造關於各自陳述他方始為系爭錄音帶之交付者，就各自立場之陳述，即屬已為合理之舉證，難僅憑上訴人之單方指述，遽認被上訴人所言不實，並謂被上訴人應負侵害上訴人名譽權之損害賠償責任。雖陳春生、林宏明之上述言論，因違反選罷法（意圖使上訴人不當選，以文字散布謠言傳播不實之事），均經高雄地院判處罪刑在案（九十八年度訴字第四七二號刑事判決）。然刑事訴訟判決認定之事實非當然有拘束民事訴訟判決之效力，陳春生於他（刑事）案所述收受系爭錄音帶之經過雖與本件之陳述有所出入，但審酌陳春生於該刑案陳述時屬上訴人之盟友，各有盤算，相互為用等情，陳春生辯稱於該刑案中之說法係為保護上訴人等，無悖於常情，不能因此遽指被上訴人嗣後故為虛偽陳述而侵害上訴人之名譽權。至上訴人所舉證人林萬助（陳春生委託拷貝吳敦義緋聞錄音帶者）、江文瑜（曾聽取該卷吳敦義緋聞錄音帶之「台大」教授）、鄭勝智（陳春生所涉違反選舉罷免法案件第一審辯護律師）、楊杉和（曾為陳春生剪接錄音帶內容者）、謝昭國、陳麗雲（上述二人為夫妻，曾為陳春生之競選總幹事）、高宗良（陳春生刑事案件辯護人）、莊源榮（里長）及曾煥昌（上訴人助理）等人之相關證述，均不足以遽認陳春生早於八十七年十月初即已取得系爭錄音帶及被上訴人陳述之錄音帶係八十七年十一月上旬某日晚間由上訴人交付之言論為不實。至上訴人雖於第一一號案件偵查中經測謊，認其陳述錄音帶為林宏明所提供乙節，應無說謊，然參諸上訴人於其他刑事案中，就究何人提出錄音帶，既亦有不同陳述，自不能以被上訴人於他（刑）案有非一致之陳述，即謂其等指稱錄音帶係上訴人交付，係屬故為不實言論之侵害。是依測謊報告仍不能即謂上訴人主張錄音帶是由林宏明所提供之事實為真正。被上訴人以上所為系爭言論既均因其等親身聽聞陳述，屬目擊耳聞，堪認已就陳述之事實盡合理之舉證，至上訴人提出之證據尚無法證明被上訴人陳述為虛偽不實，依舉證責任分配，難為上訴人有利之認定，即無從認定被上訴人所為（系爭）言論對上訴人構成損害名譽之侵權行為。是以上訴人依民法第一百九十五條第一項規定，請求被上訴人給付如上述所聲明，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事侵權行為事件，民法雖未設阻卻違法事由，惟基於法秩序之統一性，仍應類推適用刑法關於誹謗罪，即該法第三百十條第三項：「能證明其言論為真實，並具公益性者，不罰」之規定，並參照司法院釋字第五○九號，擴大該條之適用範圍，認「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，行為人有相當理由確信其為真實者，即不能論以誹謗罪」之解釋意旨，在被害人舉證行為人「有侵害名譽之行為」後，即推定該侵害名譽之行為「有違法性」，而應由行為人證明「有阻卻違法事由」之存在，即證明「其所言為真實」或「雖非真實但已盡合理查證義務」。至於在具體案件中，若責由行為人完全負擔「所言真實」或「雖非真實但已盡合理查證義務」之舉證責任，有顯失公平之情形，則係屬法院得依民事訴訟法第二百七十七條但書規定旨趣，予以調整降低證明度之範疇，非謂被害人於舉證證明行為人有「侵害名譽之行為」後，行為人就「有阻卻違法事由」存在，即證明「其所言為真實」或「雖非真實但已盡合理查證」義務，全然毋庸負舉證之責。本件陳春生有為言論一、四、五；林宏明有為言論二、三、四、五之言論，為原審所認定之事實。倘各該言論客觀上可認係有侵害上訴人名譽之行為，依上說明，即應由被上訴人舉證證明其等有阻卻違法事由之存在，亦即證明「所言為真實」或「雖非真實但已盡合理查證義務」。查原判決先則認定「被上訴人所為之言論既屬事實陳述，則該等言論之真實與否即具有可證明性」（原判決第六頁第十四至十五行），似肯認被上訴人所為之系爭言論屬事實陳述而具可證明性，自應由被上訴人就其等「所言為真實」或「雖非真實但已盡合理查證義務」，負舉證之責；繼卻又謂「若被上訴人就其等親身見聞之事實而為陳述，縱事後不能被證實，亦不構成侵權行為」云云（見原判決第六頁第十五至十七行），似指被上訴人僅表明係就「其等親身見聞之事實而為陳述」，即毋庸另行舉證，或縱屬不能被證實，不論是否已盡合理之查證，均不構成侵權行為，前後說詞相互齟齬，已有判決理由矛盾之違法。又原判決一方面稱「被上訴人應先就其等所發表之言論先盡合理之舉證，使人有相當理由足以確信後，上訴人即應就陳春生及林宏明所述不實或彼等之一始為緋聞錄音帶之交付者負舉證之責，始謂衡平」（原判決第六頁倒數第三行至第七頁第一行），另一方面竟仍謂：「兩造既同為事實參與者及目擊者，自能就其各自確信見聞之事實陳述，除非上訴人能提出其他客觀證據足資證明陳春生及林宏明所陳述之事實為虛偽不實，否則，兩造關於各自陳述他方始為緋聞錄音帶之交付者，就各自立場之陳述，即屬已為合理之舉證，自難僅憑上訴人之單方指述遽認上訴人陳述屬實，被上訴人所言不實，而謂被上訴人侵害上訴人之名譽權，應負損害賠償責任。」（見原判決書第七頁倒數第二行至第八頁第五行），似又指兩造同為事實參與者及目擊者，只要為與上訴人不同之事實表述，即應由上訴人就提出其他客觀證據以證明被上訴人所陳述為虛偽不實，無異責令上訴人應就被上訴人所陳之系爭言論舉證證明為不實，不啻前後理由不一致，更與前開所揭合理查證攸關侵害名譽違法性阻卻之趣旨，與合理查證之舉證責任分配原則，尤難認屬無違。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 陳 玉 完法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十三 日
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