最高法院民事判決 一○二年度台上字第六八七號上 訴 人 王金菊訴訟代理人 吳宜縈律師被 上訴 人 黃俊綾上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國一○一年四月三十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○○年度上字第二八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國九十九年九月十三日以總價新台幣（下同）七百九十八萬元，向被上訴人購買其與原審共同被告王晴琡共有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地應有部分及其上建物即門牌高雄市○○區○○路○○巷○號房屋（下稱系爭房地），並簽訂房屋買賣契約書（下稱系爭契約），且交付定金四萬元。詎被上訴人不依約履行等情。依系爭契約之約定及民法第三百四十八條第一項規定，先位聲明，求為命被上訴人將系爭房地交付並辦理所有權移轉登記與伊之判決。並以如認系爭契約因未取得王晴琡同意而不能履行者，係可歸責於被上訴人之事由所致，依民法第二百四十九條第三款規定，伊得請求被上訴人加倍返還定金等情。備位聲明，求為命被上訴人給付八萬元，並加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
被上訴人則以：伊與上訴人簽訂系爭契約，僅係出賣伊就系爭房地之應有部分二分之一，並不包括王晴琡就系爭房地之應有部分。又兩造約定系爭契約之買賣價金，需待王晴琡計算系爭不動產之裝潢、雨遮、露台等費用予以加計後，買賣契約始算成立，故系爭契約應屬預約，並非本約。再者，伊已為解除系爭契約之意思表示，催告上訴人取回定金四萬元，上訴人自不得請求伊履行系爭契約及加倍返還定金。縱認系爭契約未解約，上訴人尚未給付價金七百九十四萬元，伊得行使同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人於上訴人給付七百九十四萬元時，應將系爭房地交付並移轉所有權登記之同時履行判決，並駁回上訴人之先位及備位之訴，係以：按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。查系爭契約記載：「茲有坐落高雄市○○區○○路○○巷○號房屋所有權人黃俊綾、王晴琡二人共有，於民國九十九年九月十三日下午三時與王金菊口頭約定同意以新臺幣柒佰玖拾捌萬元整售予王金菊，……王金菊於當日付定金肆萬元整給予黃俊綾。後續房屋買賣合約等相關程序由王金菊委託代書辦理」等語，僅就買賣標的物、價金及定金約定外，就餘款七百九十四萬元之給付，稅負費用之負擔、繳納及給付，違約事項及違約金、暨房地點交等事項均未約定。可見兩造就系爭房地所為約定應屬預約，上訴人僅得請求被上訴人訂定買賣本約，尚不得直接請求履行預定之本約內容，故其請求交付並移轉系爭房地所有權，洵屬無據。又上訴人從未請求被上訴人訂立本約，為兩造所不爭執，難謂被上訴人有不能履約之情形，則其請求加倍返還定金本息，亦非正當。綜上，上訴人先位聲明，依系爭契約之約定及民法第三百四十八條第一項規定，請求被上訴人交付及辦理系爭房地所有權移轉登記；備位聲明，依民法第二百四十九條第三款規定，請求被上訴人給付八萬元及其利息，均無理由，不應准許等詞，為其判斷基礎。
惟按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；又當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，分別為民法第三百四十八條第二項及第一百五十三條第二項所明定。查兩造於系爭契約內，已就買賣標的物、價金及定金約明，並同意後續房屋合約等相關程序由上訴人委託代書辦理，為原審確定之事實。倘若兩造除先議定之買賣標的、價金及定金外，別無將價金與房地交付、稅負費用負擔、違約事項及違約金等事項，列為契約「必要之點」之意思，系爭契約又無將來另訂本約之意旨，則上訴人主張系爭契約之性質係本約云云，是否全無可採，非無詳予研求之餘地。原審逕以系爭契約內容就餘款給付、稅負費用之負擔、房地交付等事項均未約定，遽謂其係預約，進而為不利於上訴人之判斷，不無可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 十七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 黃 秀 得法官 李 慧 兒法官 魏 大 喨法官 林 金 吾本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十九 日
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