最高法院民事判決 一○二年度台上字第六九七號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 王濬智訴訟代理人 黃元龍律師被 上訴 人 林碧月
林月華共 同訴訟代理人 許進德律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國一○○年十一月二十九日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第二六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：訴外人連世芳於民國九十七年十二月十日，邀其配偶即被上訴人林碧月擔任連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）一千四百萬元，借款期間自九十七年十二月十日起至九十八年六月六日止。連世芳於九十八年四月十日經台灣票據交換所公告票據拒絕往來，依約上開借款本金視為全部到期，林碧月應負連帶清償責任。詎林碧月於九十八年二月二十日將其所有如第一審判決附表所示不動產設定擔保債權總金額二千萬元之第三順位最高限額抵押權予被上訴人林月華。上開不動產經台灣台北地方法院以九十八年度司執字第六○二二三號實施強制執行，於九十九年二月二十三日以五千三百八十九萬九千九百元拍定，執行法院於同年五月十四日作成分配表，其序號十將林月華之二千萬元抵押債權本金列入分配，分配金額為一千五百十六萬二千三百六十五元，致伊未受分配。林碧月於連世芳發生財務困難之際，將上開不動產設定系爭抵押權予林月華，林月華並未借款予林碧月，渠等顯係基於通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，林碧月怠於依民法第七百六十七條規定，請求林月華塗銷系爭抵押權設定登記，伊為保全債權，得代位林碧月行使此項權利。縱系爭抵押權設定非基於通謀虛偽意思表示，被上訴人間先有一千三百零九萬二千三百元債務，始設定系爭抵押權，屬無償行為，且有害伊之債權，伊亦得依民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷系爭抵押權設定行為；如認系爭抵押權設定係屬有償行為，林月華明知有損害於伊之權利，伊得依同條第二項規定撤銷系爭抵押權設定行為等情，先位之訴求為確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭分配表次序五林月華受分配執行費十二萬一千二百九十九元，及次序十林月華受分配一千五百十六萬二千三百六十五元應予剔除之判決；備位之訴求為撤銷被上訴人間設定系爭抵押權之行為，系爭分配表次序五林月華受分配執行費十二萬一千二百九十九元，及次序十林月華受分配一千五百十六萬二千三百六十五元應予剔除之判決。嗣於原審追加先位聲明，求為確認系爭抵押權無效之判決（原審認此部分為聲明之補充）。
被上訴人則以：林碧月自八十一年間起陸續向林月華借款，迄八十六年四月間止，共積欠一千二百五十九萬二千三百元。八十八年九月二日，林碧月再向林月華借款五十萬元，約定全部借款一千三百零九萬二千三百元自八十八年九月三日起按年息百分之五計付利息，算至九十九年一月三十一日止，借款本息共計一千九百九十萬零二百九十六元，乃於九十八年二月二十日設定系爭抵押權，擔保債權總金額為二千萬元，擔保債權確定日期為九十九年一月三十一日。伊等設定系爭抵押權，非基於通謀虛偽意思表示，亦非無償行為，且於設定登記時，無法得知系爭不動產之拍賣價格，不可能知悉有害及上訴人之債權。上訴人於九十八年四月二十八日申領系爭不動產登記謄本，知悉伊等設定系爭抵押權，迄九十九年十月十八日始追加聲明請求撤銷系爭抵押權設定行為，已逾一年之除斥期間，不得行使撤銷權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：林碧月於八十一年十二月三日、八十二年十二月十四日、八十三年一月十八日、同年二月二日、同年五月二日、八十四年三月十六日、同年四月十八日、同年九月二十日、同年十一月二十三日、八十八年九月二日，依序向林月華借款四百萬元、五十萬元、五十萬元、六十萬元、五十萬元、五十萬元、一千萬元、十萬元、四十萬元、五十萬元，共計一千七百六十萬元；於八十一年十二月二十九日、八十三年一月二十一日、同年二月五日、同年十月十一日、同年月十八日、八十四年一月二十七日、同年八月十日、同年十月十八日、同年十一月十六日、同年十二月二十九日、八十五年三月十三日、同年四月十二日、同年九月二日、同年月三日、同年十月九日、八十六年四月二十五日，依序還款一百萬元、四十萬元、二十萬元、十萬元、十三萬二千二百元、二十五萬元、十二萬元、二萬零五百元、二十萬元、五萬元、三十萬元、二十萬元、五萬元、三十萬元、五十六萬元、六十二萬五千元，共計四百五十萬零七千七百元，有林月華之華南商業銀行帳號000000000000號綜合存款存摺、萬通商業銀行入戶電匯匯款通知單、定期性存款銷戶登錄單代收入傳票、華南商業銀行跨行匯款回條聯、林碧月之中國信託商業銀行帳號000000000000000號活期儲蓄存款存摺、中國信託商業銀行九十九年十一月二十四日中信銀字第○九九二二二七一二一一九一八號函檢附存摺存款取款條、萬通商業銀行入戶電匯匯款申請書代收入傳票可證。林月華上開存摺分別註記小額提款之支出對象，其中包括林碧月，難認係事後造假所為，渠等基於姊妹情誼，會算借款本息，而開立面額二千萬元之本票，符合常理，堪認確有債權債務關係存在。次查林月華於八十四年三月十六日借款五十萬元予林碧月，當日有一百十萬元自林碧月之上海商業儲蓄銀行龍山分行帳號000000000000號借款帳戶（下稱林碧月借款帳戶）轉帳至林碧月在該行帳號00000000000000號存款帳戶（下稱林碧月存款帳戶）；林月華於八十四年四月十八日將借款一千萬元匯至林碧月借款帳戶，用以清償林碧月對上海商業儲蓄銀行龍山分行之借款債務，使林碧月得陸續向該行借款共計九百三十七萬元；林月華於八十四年九月二十日借款十萬元予林碧月，翌日即有十萬元自林碧月借款帳戶轉帳至林碧月存款帳戶，足見林月華借款予林碧月後，林碧月之帳戶即有相應之資金出入，渠等確有消費借貸關係存在，系爭抵押權設定非基於通謀虛偽意思表示所為。故上訴人先位之訴請求確認系爭抵押權無效及所擔保之債權不存在，並請求將林月華之執行費及上開債權自系爭分配表剔除，為無理由，不應准許。又連世芳自九十八年三月十七日起因存款不足遭退票，同年四月十日經台灣票據交換所公告票據拒絕往來，上訴人於同年月二十八日經由網路調取系爭不動產登記謄本，於是日已知悉被上訴人設定系爭抵押權有損害其債權之虞，其於九十九年三月十日起訴時，備位聲明請求撤銷系爭抵押權設定行為，於同年六月二十八日變更為分配表異議之訴，被上訴人同意，應認上訴人已撤回上開撤銷詐害債權行為之訴，嗣其於同年十月十八日（原判決誤載為八日）追加聲明請求撤銷系爭抵押權設定行為，距九十八年四月二十八日已逾一年之除斥期間，其此部分請求，於法不合，不應准許。退步言之，迄八十八年九月二日止，林碧月共積欠林月華借款一千三百零九萬二千三百元，算至九十九年一月三十一日止，借款本息共計一千九百九十萬零二百九十六元，被上訴人以二千萬元作為擔保債權總金額設定系爭抵押權，屬有償行為。被上訴人設定系爭抵押權時，依系爭不動產當時市價，林月華及上訴人均無取償可能，不能以嗣後拍定價格提高，認林月華於設定系爭抵押權時知悉有損害上訴人債權之情事，上訴人不得依民法第二百四十四條第一項、第二項規定，請求撤銷系爭抵押權設定行為。又林碧月陸續向林月華還款，復於八十八年、九十九年承認對林月華之借款債務，該債務無時效消滅之情事，上訴人不得代位林碧月為時效抗辯。故上訴人備位之訴請求撤銷被上訴人間設定系爭抵押權之行為，並請求將林月華之執行費及上開債權自系爭分配表剔除，為無理由，亦不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查林月華之華南商業銀行存摺，固於被上訴人所抗辯借款（八十四年四月十八日之一千萬元匯款除外）、還款部分，逐筆註記「碧月」。然所指借款，部分係轉帳支出，部分係現金支出；所指還款，部分係現金存入，部分係轉帳或匯款（見第一審卷第一三○至一三八頁）；而林碧月之中國信託商業銀行存摺，僅記載林月華於八十八年九月二日電匯五十萬元予林碧月（見同上卷第一四一頁反面），二者並非一致。是能否謂林月華上開存摺註記「碧月」者，即係林月華貸與林碧月之借款，或林碧月之還款，自滋疑問。次按金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。又交付金錢之原因甚多，金錢之交付並不當然成立消費借貸契約。故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，其僅證明金錢之交付，未證明借貸意思表示合致者，仍不能認金錢借貸契約存在。原審就被上訴人抗辯之金錢消費借貸契約，未命其舉證證明渠等間曾互相表示借貸之意思一致，且係依借貸之意思交付金錢，遽以林月華於八十四年四月十八日電匯七百五十萬元、二百五十萬元至林碧月借款帳戶，於八十八年九月二日電匯五十萬元至林碧月之中國信託商業銀行帳戶，即謂被上訴人間就該等款項成立金錢消費借貸契約，尚嫌速斷。再上訴人於九十九年三月十日起訴時，其備位之訴主張依民法第二百四十四條第一項、第二項規定，請求撤銷被上訴人間設定系爭抵押權之行為（見同上卷第三、
十、十一頁）。雖於同年六月二十八日改其聲明為請求將林月華之執行費及債權自系爭分配表剔除，惟其事實理由欄記載：「…原告若不於知有撤銷原因時起一年內起訴，即將罹於除斥期間。…故乃…提起本件訴訟。…茲本件分配表既已製作完成並定期分配，…爰變更應受判決事項之聲明，並請鈞院依序審理原先位聲明及備位聲明所主張之事實」（見同上卷第八五頁），同年十月十八日第一審法院言詞辯論時，復於備位聲明請求撤銷被上訴人間設定系爭抵押權之行為（見同上卷第一二七頁）。似此情形，能否謂上訴人已撤回請求撤銷詐害債權行為之訴，其撤銷權已罹於一年除斥期間，非無研求之餘地。原審遽以前揭理由謂上訴人之撤銷權已逾一年除斥期間，亦有可議。再債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定請求撤銷之。原審既認林碧月於八十一年十二月三日至八十八年九月二日向林月華借款，於九十八年二月二十日設定系爭抵押權，則能否謂其設定系爭抵押權之行為非無償行為，上訴人不得依上開法條之規定請求撤銷，即非無疑。原審認其係有償行為，爰為不利上訴人之判斷，並有未洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 十八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 葉 勝 利法官 阮 富 枝法官 劉 靜 嫻法官 彭 昭 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十六 日
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