最高法院民事判決 一○二年度台上字第七六六號上 訴 人 信欣營造股份有限公司法定代理人 林英川
林怡芬林良芬訴訟代理人 丁秋玉律師被 上訴 人 基隆市政府法定代理人 張通榮訴訟代理人 許智勝律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國一○一年四月十七日台灣高等法院第二審判決（一○○年度建上字第一八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國八十三年六月三十日簽訂工程合約（下稱系爭合約），由伊承攬被上訴人之田寮河護岸整治第二期工程之土木工程（下稱系爭工程），約定工程總價為新台幣（下同）二億八千三百九十萬元，結算總價按實作數量計算，工期為六○○工作天。伊於八十三年七月二十九日開工，因部分工程用地未徵收、地權受限制等原因，兩造於八十五年三月六日辦理第一次變更設計，追加工期三十三工作天。復因被上訴人有追加工程需要，伊自八十五年六月十五日起至同年八月十四日止，未辦理停工，由被上訴人委託設計監造單位即訴外人大杰工程顧問有限公司（下稱大杰公司），與伊辦理第二次變更設計之議價，兩造於同年八月十四日辦理第二次變更設計追加，伊於同年九月五日提出工程進度網狀圖交予大杰公司查核認定，預定完工日期為同年十二月十五日，嗣伊於同年十二月十日完工。詎被上訴人於八十六年七月四日驗收完畢後，竟以伊應於八十五年十月二十八日完工，逾期完工四十一日為由，依系爭合約第二十三條約定，計收違約金一千二百六十五萬三千七百五十二元（下稱系爭款項），並自工程款中扣抵。惟伊並無違約情事，自得依系爭合約第二十三條約定，請求被上訴人返還無權扣抵之違約金。退步言之，被上訴人對伊並無違約金債權，其逕予扣款，屬無法律上之原因而受利益，伊得依民法第一百七十九條規定，請求被上訴人返還系爭款項等情。先位之訴依系爭合約第二十三條約定，備位之訴依不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付一千二百六十五萬三千七百五十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。嗣於原審主張：被上訴人上開扣抵違約金之行為，對伊構成侵權行為，伊亦得依民法第一百九十七條第二項規定，請求被上訴人返還系爭款項等情，先位之訴追加依民法第一百九十七條第二項規定，為同一之請求。
被上訴人則以：上訴人前依系爭合約第二十一條約定，就系爭款項，請求伊給付工程款，經原法院以九十五年度重上字第四八五號為其敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，復經最高法院以九十六年度台上字第二三八二號判決駁回其上訴確定（下稱前訴訟），本件應受前訴訟確定判決之既判力拘束。系爭合約第二十三條約定，非可作為上訴人請求返還違約金之依據。伊係以上訴人有逾期完工之違約情事，依系爭合約第二十三條約定，自工程款中扣抵違約金，非無法律上之原因而受利益。上訴人之工程款請求權因罹於時效而消滅，伊為時效抗辯，亦非屬不當得利等語，資為抗辯。
原審以：兩造於八十三年六月三十日簽訂系爭合約，由上訴人承攬系爭工程，八十三年七月二十九日開工，八十五年十二月十日完工。被上訴人於八十六年七月四日驗收系爭工程，以上訴人應於八十五年十月二十八日完工，逾期四十一日為由，依系爭合約第二十三條約定，自工程款中扣除系爭款項充作違約金，將其餘工程款給付上訴人完畢。上訴人於九十五年二月間提起前訴訟，依民法第二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項之規定，起訴請求被上訴人給付系爭款項及自九十五年二月十八日起算之法定遲延利息，台灣基隆地方法院以九十五年度重訴字第六號判決上訴人勝訴；被上訴人提起上訴，上訴人於第二審程序為訴之變更，改依系爭合約第二十一條約定，請求被上訴人給付系爭款項及自九十六年四月五日起算之法定遲延利息，原法院以上訴人之工程款請求權已罹於二年消滅時效，被上訴人為時效抗辯非屬無據為由，以九十五年度重上字第四八五號為上訴人敗訴之判決，上訴人提起第三審上訴，最高法院以九十六年度台上字第二三八二號判決駁回其上訴確定等情，為兩造所不爭執。次查本訴訟之訴訟標的法律關係與前訴訟不同，非屬同一事件，不受前訴訟確定判決之既判力拘束。系爭合約第二十三條約定：「逾期責任：由於乙方（上訴人）之責任未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天須扣除工程總價千分之一之違約金；…此項違約金，甲方（被上訴人）得在乙方未領工程款內扣除，如有不足得向乙方或其保證人追繳之」，係約定上訴人應負逾期責任時，被上訴人對上訴人之違約金請求權及其行使方式，並未約定上訴人得請求返還違約金，上訴人尚無從依此約定請求被上訴人返還系爭款項。又被上訴人係以上訴人逾期完工為由，自工程款中扣除系爭款項，縱其扣款與系爭合約第二十三條約定不符，僅其就該部分工程款對上訴人負債務不履行責任，難謂被上訴人因此對上訴人有何侵權行為。被上訴人既非因侵權行為而對上訴人負擔債務或受有利益，上訴人自不得依民法第一百九十七條第二項規定，請求被上訴人返還系爭款項。再被上訴人基於系爭合約受領上訴人施作之系爭工程，具有法律上之原因。上訴人於系爭工程驗收合格後，本得請求被上訴人給付工程款，雖因被上訴人以上訴人逾期完工為由，自工程款中扣除系爭款項充作違約金而拒絕給付，然上訴人倘無逾期完工情事，非不得依系爭合約約定，請求被上訴人給付系爭款項，而上訴人之工程款請求權，經被上訴人於前訴訟為時效抗辯，上訴人因此受敗訴判決確定，被上訴人拒絕給付系爭款項，乃法律賦予被上訴人之權利，不生不當得利之問題。故上訴人先位之訴依系爭合約第二十三條約定、民法第一百九十七條第二項規定，備位之訴依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付一千二百六十五萬三千七百五十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，均不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，經核於法並無不合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 四 月 二十五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 葉 勝 利法官 阮 富 枝法官 劉 靜 嫻法官 彭 昭 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 五 月 三 日
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