最高法院民事判決 一○二年度台上字第八八六號上 訴 人 張孟信
張孟義共 同訴訟代理人 湯金全律師
湯東穎律師被 上訴 人 張百慶
郭淑芳共 同訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，上訴人對於中華民國一○一年七月四日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○一年度上字第一一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段0000000地號土地為上訴人張孟信、張孟義所共有，其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）為伊所有。張孟信於民國九十三年間起訴請求伊之被繼承人張孟主給付租金，經法院判決認定系爭房屋與土地所有人間有基地租賃關係確定。惟張孟信於九十五年間聲請台灣高雄地方法院九十五年度執字第一二一五三號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣張孟義所有系爭七四三地號土地應有部分七分之一、七四四地號土地應有部分十四分之一（下稱系爭土地），並未通知伊行使優先購買權，而張孟信以新台幣（下同）三百二十五萬元拍定，並於九十六年一月二十九日以拍賣為原因移轉登記完畢，取得該土地所有權。是上訴人間之買賣契約，依土地法第一百零四條第二項規定，對伊不生效力等情，爰依土地法第一百零四條第一項規定，求為確認伊就系爭執行事件拍賣之系爭土地有優先購買權；並命上訴人應塗銷上開所有權移轉登記，及命張孟義應以總價三百二十五萬元與伊訂立買賣契約，於伊給付上開金額之同時，將該土地所有權移轉登記予伊之判決。
上訴人則以：張孟信拍定取得系爭土地所有權，依民法第七百五十八條及土地法第四十三條規定，具有絕對效力，且依土地法第三十四條之一規定，其為共有人之一，於拍賣程序購買系爭土地，他共有人不得主張優先購買權。又系爭執行事件進行四次拍賣均通知地上權人即訴外人張水官，投遞收件人為被上訴人，被上訴人收受通知而知悉拍賣訊息，未於十日內行使優先購買權，視為放棄；況兩造間無基地租賃關係，被上訴人並無土地法第一百零四條所定之優先購買權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：張水官為張孟主及上訴人之先父，被上訴人為張孟主之繼承人。系爭七四三地號土地原為張水官及羅鄧麗花共有，羅鄧麗花於五十六年十二月六日將其應有部分三分之一設定地上權與張水官，張水官於五十九年四月二十三日取得該土地所有權全部。嗣張水官於七十七年三月十五日死亡，張孟義、張孟主、張孟哲、張孟信、張百見、張百玲、張百欣、張百川、李泰來、李權憲等人因繼承而為共有。至系爭七四四地號土地原為張水官之配偶張戴月裡所有，於五十二年六月十八日設定地上權與張水官，嗣張水官與張孟忠於五十三年六月二十三日因繼承各取得該土地應有部分二分之一。張孟忠死亡，由羅惠玲、張百見、張百玲、張百欣、張百川等人繼承其應有部分二分之一，於七十六年七月一日出賣與許照惠，許照惠則於七十六年七月十八日將之出賣與張孟主之配偶郭淑芳。張水官於七十七年三月十五日死亡，張孟義、張孟主、張孟哲、張孟信、張百見、張百玲、張百欣、張百川、李泰來、李權憲等人因繼承而為共有。又系爭房屋於五十三年六月十日興建完成，五十六年十二月六日登記為張水官所有，張水官於七十七年二月二十九日將系爭房屋贈與張孟主，張孟主於九十五年三月五日死亡，由被上訴人繼承，被上訴人現為系爭房屋之所有權人。又張孟義原所有系爭土地，由共有人張孟信於九十五年十一月七日拍定買受，於九十六年一月二十九日取得權利移轉證書等情，為兩造所不爭。則系爭土地及其上之系爭房屋原同屬張水官所有，嗣張水官將系爭房屋贈與張孟主，再由被上訴人辦理繼承登記而為所有權人，系爭土地除系爭七四四地號土地之應有部分二分之一，由郭淑芳買受取得所有權外，其餘則由張水官之繼承人共同繼承，於此情形，應類推適用民法第四百二十五條之一之規定，認系爭房屋於得使用期間就系爭土地有租賃關係。被上訴人為系爭房屋之受讓人，就系爭土地既有租賃關係存在，自得依土地法第一百零四條第一項規定，主張對該土地有依同樣條件優先購買之權。次查，張孟信為系爭七四三、七四四地號土地之共有人，雖拍定取得系爭土地所有權，惟依土地法第三十四條之一第四項規定共有人之優先承購權，僅有債權效力，而被上訴人依同法第一百零四條規定承租人之優先購買權，具有相對之物權效力，應優先適用，縱張孟信具有共有人之優先購買權，經拍賣而取得系爭土地，並已辦理所有權移轉登記，仍不得對抗具有優先適用之承租人即被上訴人。又查，被上訴人為系爭土地之承租人，系爭執行事件之拍賣程序僅通知上訴人及已死亡之地上權人張水官，並未通知承租人即被上訴人，此為上訴人自承在卷，且以張水官為對象發送之執行通知，皆以「無此人」為由退回，並無被上訴人收受之情事，經調閱該執行卷查明無訛。故被上訴人無從於接到出賣通知後十日內表示行使優先購買權，其優先權即難認視為放棄。況上訴人於九十三年間對張孟主訴請給付租金，該訴訟未判決認定被上訴人有地上權或租賃權確定，被上訴人即無從主張優先購買權。是被上訴人未於上開訴訟進行期間之系爭執行事件拍賣程序行使優先購買權，及至上開訴訟經法院判決確定，提起本件確認訴訟，於法並無不合。綜上，被上訴人依土地法第一百零四條第一項規定，請求確認伊就系爭執行事件所拍賣系爭土地有優先購買權存在；並命上訴人塗銷上開所有權移轉登記，及命張孟義以總價三百二十五萬元與伊訂立買賣契約，於伊給付上開金額之同時，將該土地所有權移轉登記予伊，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為被告敗訴之判決，而其關於防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款規定所謂判決不備理由。查系爭土地原為張孟義所有，由張孟信於九十五年十一月七日在系爭執行事件拍定買受，並於九十六年一月二十九日以拍賣為原因移轉登記完畢，為原審確定之事實，被上訴人遲至一○○年十月五日始提起本件訴訟（見一審卷三頁），兩者相距近五年之久，上訴人於原審抗辯：「九十五年五月十七日執行查封程序，系爭土地上建物（即系爭房屋）為被上訴人所有，…，被上訴人已知查封情事。…，（被上訴人）更告訴張孟義說拍賣那天，他（指被上訴人）會去參加競標，結果那天我（指張孟信）看他有去」、「有優先購買權人於長期不行使權益者，亦不得允許行使優先購買權，參照最高法院八十六年度台上字第六六九號判決要旨，…，難謂無違反誠信原則」云云（見原審卷九二頁、一二○至一二一頁），此攸關被上訴人行使優先購買權是否有違誠信原則致生失權效？乃屬重要之防禦方法，原審未於判決理由項下記載其意見，遽為上訴人不利之判決，即有判決不備理由之違法。次按塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之，為土地登記規則第二十七條第八款所明定。查系爭土地原為張孟義所有，由張孟信拍定買受，並已辦畢所有權移轉登記，有土地登記第二類謄本可稽（見一審卷四四頁、四六頁），則系爭土地現登記名義人係張孟信，已非登記為張孟義所有，縱上訴人間就系爭土地所為拍賣（買賣契約）不得對抗被上訴人，應塗銷該土地所有權登記而負有塗銷登記義務者，僅係張孟信一人。原審未注意及此，仍維持第一審命張孟義塗銷上開所有權移轉登記之判決，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十五 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 高 孟 焄法官 盧 彥 如法官 邱 瑞 祥法官 黃 秀 得本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 五 月 二十四 日
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