最高法院民事判決 一○三年度台上字第一五○六號上 訴 人 尚鼎營造工程股份有限公司法定代理人 黃勝男訴訟代理人 劉曦光律師上 訴 人 中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司法定代理人 涂元光訴訟代理人 張玉希律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國一○一年九月十九日台灣高等法院第二審判決（一○一年度建上字第一一○號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人尚鼎營造工程股份有限公司（下稱尚鼎公司）主張：兩造於民國九十三年十月四日簽訂「中華電信股份有限公司暨所屬機構營繕工程採購契約」（下稱系爭採購契約1 ），由伊承攬對造上訴人中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司（下稱中華電信）之「交通部綜合辦公大樓（含中華電信仁愛綜合大樓）建築裝修及景觀工程」（下稱建築裝修及景觀工程），工程施作期間，中華電信陸續就該工程辦理「第一次變更設計」、「第二次變更設計」、「機電設備部分變更設計」及「追加門禁及監視設備系統工程」（下稱變更追加工程）。兩造復於九十六年十二月七日、九十七年二月十五日、同年六月九日、八月二十七日分別約定由伊承攬建築裝修及景觀工程之「B3F 機車入口匝道改善工程」、「仁愛綜合大樓地下室游泳池續建工程」、「仁愛綜合大樓地下室游泳池續建工程之第一次變更設計」、「仁愛綜合大樓健康會館游泳池改善工程」，各工程並分別訂有「中華電信股份有限公司暨所屬機構營繕工程契約書」（上開工程依序簡稱為匝道改善工程、游泳池續建工程、游泳池續建變更設計工程、健康會館游泳池改善工程，各工程契約依序簡稱為系爭採購契約 2、3 、4、5）。前述工程均已完工，並經中華電信驗收合格，保固期亦均屆滿，惟中華電信仍有如原判決附表（下稱附表）所示之保留款、保固金共新台幣（下同）七百五十九萬五千零三元未給付等情，爰依系爭採購契約、民法第四百九十條規定、第一百七十九條規定，求為命中華電信如數給付並加計法定遲延利息之判決。
上訴人中華電信則以：上開工程於九十七年間均已驗收合格，尚鼎公司遲至一○○年四月十九日方起訴請求伊給付保留款，其請求權已罹於二年時效。又尚鼎公司承攬建築裝修及景觀工程，竟於扣除百分之八之管理費後，將該工程全部違約轉包予訴外人欣漢實業股份有限公司（下稱欣漢公司）施作，伊依約得沒收履約保證金、保固金以為懲罰，雖履約保證金已返還，亦得追繳，並與應返還之保留款、保固金為抵銷。另尚鼎公司就「追加門禁及監視系統契約」所安裝之「警報巡邏門禁管理系統軟體」（下稱管理系統軟體），涉嫌侵犯訴外人佶利迪科技有限公司（下稱佶利迪公司）之權利，因仍有爭執未解決，伊得拒絕返還該項工程之保固金等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命中華電信給付尚鼎公司二百十六萬三千零二十四元本息，駁回尚鼎公司其餘之訴之判決，予以維持，駁回兩造之上訴，無非以：兩造於九十三年十月四日簽訂系爭採購契約
1 ，由尚鼎公司向中華電信承攬建築裝修及景觀工程，中華電信在工程施作期間辦理變更追加工程；復於九十六年十二月七日、九十七年二月十五日、同年六月九日、八月二十七日分別簽訂系爭採購契約2、3、4、5。中華電信就系爭採購契約2、4、5 各有五萬一千三百元、二十四萬三千八百三十四元、七萬七千零四十元合計三十七萬二千一百七十四元之保留款未給付；就系爭採購契約1至5及變更追加工程則各有如附表「原告請求保固金」欄所示之保固金未返還。按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條第七款雖定有明文，惟消滅時效，因承認而中斷，所謂承認，指義務人向請求權人表示，是認其請求權存在之觀念通知，承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息或為抵銷之表示等，亦有承認之效力。另債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實，而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成，拒絕給付。依系爭採購契約 2、4、5第八條第一、三、四項約定，中華電信應於各該工程完工驗收合格及辦妥保固保證後給付保留款，上述三項工程分別於九十七年六月二十三日（匝道改善工程）、同年十月三十一日（餘二項工程）完工驗收並辦妥保固保證，尚鼎公司請求中華電信給付保留款之請求權時效分別自斯時起算，至九十九年六月二十三日、同年十月三十一日屆滿二年；惟依中華電信九十八年十二月一日、九十九年十月六日、同年月十一日及一○○年三月四日函，可知尚鼎公司持續向中華電信請求給付該三項工程之保留款，中華電信均以尚鼎公司違約轉包，依契約第十四條規定沒收履約保證金及保固保證金，並與已屆期之各款項抵銷；既為抵銷之主張，可見已承認尚鼎公司對其有債權存在，自不得再以時效完成為由，拒絕給付上述保留款三十七萬二千一百七十四元。次查系爭採購契約1 第九條第十五款第一目前段、第五目分別約定「廠商不得將契約轉包」、「廠商違反不得轉包之規定時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償」，第十四條第三款第二目、第六目各記載「廠商所繳納之履約保證金及其孳息所得部分或全部不予發還之情形：2.違反採購法第六十五條規定轉包者，全部保證金」、「保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用第三款至第五款之規定」。又政府採購法第六十五條規定：得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。中華電信於建築裝修及景觀工程招標時仍為公營事業單位，其招標須符合政府採購法之規定，此為尚鼎公司投標時所明知，中華電信嗣後改為民營公司，惟兩造契約既未合意變更，自應依系爭採購契約內容履行。查尚鼎公司於九十三年八月二十六日以五億四千三百八十萬元（含稅）標得建築裝修及景觀工程後，於同年九月十五日與欣漢公司簽訂承攬契約，將標單總表上所列之全部工作項目，以五億零一百二十二萬四千三百六十五元轉由欣漢公司承攬。尚鼎公司雖抗辯事後考量欣漢公司動員不及，乃要求欣漢公司僅施作本工程之一部分，其餘部分尚鼎公司另行發包予其他公司，故重新簽訂之契約金額僅二億三千五百二十二萬餘元云云。惟參酌尚鼎公司與欣漢公司於九十三年八月二十七日訂立之協議書、尚鼎公司九十四年一月十二日之連絡便函所附該二公司會議紀錄、該二公司九十四年六月三日會議結論、九十四年十一月五日簽訂之協議書記載「上述工程係由尚鼎公司發包予惠眾室內設計裝修工程公司（下稱惠眾公司），惠眾公司授權欣漢公司執行合約相關事宜，欣漢公司再委由明邦科技實業股份有限公司（下稱明邦公司）施作」等語，暨原任職欣漢公司之證人吳善鵬於刑事案件稱「約於九十三年七月中旬左右，與尚鼎公司談定該公司將全部工程轉由欣漢公司承接，尚鼎公司僅收取得標金額8%作為管銷費用及保固費用，經我回公司向卓明宗報告後，經一個多月時間評估，雙方於九十三年八月間簽訂合約，尚鼎公司將工程全數交由欣漢公司發包施作，由該公司向業主請款，欣漢公司可發包之工程款僅五億元左右，所有工程款均需檢據向尚鼎公司核銷」、「尚鼎公司與欣漢公司於九十三年九月十五日簽訂合約，約定尚鼎公司將本工程以五億零一百二十二萬四千三百六十五元（含稅）價格全數轉包予欣漢公司，此即轉包合約」、「當初會由尚鼎公司先發包予惠眾公司，係因惠眾公司亦為卓明宗（即欣漢公司董事長）實質掌控，為免除業主質疑尚鼎公司將全數工程轉包予欣漢公司，才會以惠眾公司加入分包本工程合約，惟實際工程均由欣漢公司負責發包」，證人卓明宗稱「尚鼎公司得標後，吳善鵬代表欣漢公司與之接觸，希望尚鼎公司將該工程全部轉包欣漢公司，談成後吳善鵬有向我報告」、欣漢公司之下包廠商明邦公司之實際負責人林啟益稱「明邦公司於九十三年十二月二十九日與欣漢公司簽約，欣漢公司將建築裝修及景觀工程中之『抗拉結構及玻璃帷幕牆工程』分包給明邦公司」各等語，再與欣漢公司於九十五年七月十九日發文予尚鼎公司之資料相比對，足證「抗拉結構及玻璃帷幕牆工程」係由欣漢公司發包予明邦公司，尚鼎公司抗辯明邦公司係由其直接發包云云並不實在，堪認尚鼎公司確將建築裝修及景觀工程全部轉包予欣漢公司，中華電信自得依系爭採購契約1 第十四條第三款第六目約定，沒收該工程之保固金三百三十五萬一千六百三十八元（ A棟）、二百零八萬零三百四十一元（B 棟）。至於變更追加工程部分，尚鼎公司並未轉包，此為中華電信所不爭執，該工程之保固期亦已屆滿，尚鼎公司請求中華電信返還保固金合計一百七十九萬零八百五十元，自非無據。另尚鼎公司與佶利迪公司簽有專業分包契約書，且依尚鼎公司九十九年三月十七日、同年六月一日函及付款資料，可證尚鼎公司與佶利迪公司曾就管理系統軟體訂有契約，並由佶利迪公司至建築裝修及景觀工程現場安裝該軟體系統，佶利迪公司應係對尚鼎公司給付工程款有爭執而發函予中華電信，中華電信以「追加門禁及監視設備系統工程」尚有糾紛未解決而拒絕返還該部分之保固金，亦非可採；以上中華電信應給付之保留款及保固金合計為二百十六萬三千零二十四元。中華電信雖主張其得向尚鼎公司追繳建築裝修及景觀工程部分之履約保證金計五千四百三十八萬元，並以之主張抵銷云云，惟依系爭採購契約1 第九條第十五款第五目、第十四條第三款第二目，並無中華電信得對向尚鼎公司追繳已返還之履約保證金之約定；參考行政院公共工程委員會依政府採購法第三十條第三項訂定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二十條第二項及第三項之規定，可知政府採購法所規定不予發還之履約保證金，應僅限於「尚未發還」部分，如已發還，除契約另有約定廠商應退回或機關得以追繳外，機關應不得向廠商追繳已發還之履約保證金。中華電信雖抗辯沒收之約定有懲罰性賠償之性質存在，且為獨立債權云云，但中華電信所引用之案例僅就招標業主是否得沒收尚未發還投標商之押標金，並無招標業主是否得追繳已發還投標商之押標金或相類情事；復謂業主若不能追繳廠商已領回之保證金，廠商只要將違法行為隱匿一段時日，領回履約保證金，日後就算發生事情，僅須負損害賠償責任，廠商易存僥倖之心，履約保證金之作用盡失云云。惟本於契約自由原則，機關如認就已發還之保證金應為追繳，自應於契約中明白約定，俾投標廠商知所警惕，系爭採購契約1 既未明訂，尚不得以公共工程影響大眾利益為由，逕為有利於機關之解釋。從而，尚鼎公司請求中華電信給付二百十六萬三千零二十四元及自起訴狀繕本送達翌日即一○○年四月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此所為請求，尚屬無據，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟查系爭採購契約1 第九條第十五款第一目、第五目分別記載「廠商不得將契約轉包」、「廠商違反不得轉包之規定時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得請求損害賠償」，第十四條第三款第二目復約定「違反採購法第六十五條規定轉包者，全部保證金不予發還」，則系爭履約保證金之性質為何？究係屬違約金之約定，於尚鼎公司違約時，中華電信請求尚鼎公司給付違約金之請求權即發生，不因尚鼎公司已否給付該項保證金或中華電信已否返還該保證金而異？抑僅為擔保性質，於中華電信返還時，其擔保功能即消滅，與違約金之約定無涉？原審既認定尚鼎公司確違轉包之規定，中華電信復一再表示依系爭採購契約 1第九條第十五款第五目、第十四條第三款等規定，履約保證金屬懲罰性違約金之性質，於約定之原因事實發生時，即獨立存在等語（見原審卷第一九至二○、八六至八七頁），似係主張履約保證金為違約金，並以該違約金債權抵銷；則原審未先釐清系爭履約保證金之性質，逕以系爭履約保證金已發還為由，認中華電信以五千四百三十八萬元債權（即系爭採購契約1 履約保證金之金額）主張抵銷為不可採，自嫌速斷。又關於尚鼎公司請求返還之系爭採購契約1 之保固金，尚鼎公司於原審曾主張：法務部於九十八年八月告知中華電信有轉包之嫌疑後，中華電信於九十九年五月二十一日仍與伊達成合意，同意於伊保固修繕責任完成後，退還保固金，伊既已完成修繕保固責任，依誠實信用原則，中華電信即應依雙方合意辦理，不得再以先前轉包之理由，拒絕給付工程款項等語，並提出兩造九十九年五月二十一日之會議記錄為證（見原審卷第五○至五二、一一一至一一三頁）。原審就其主張與舉證俱未調查審認，即以其違約轉包為由，認不得請求返還該部分之保固金，亦有理由不備之違法。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，均難謂無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二十二 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 邱 瑞 祥法官 李 文 賢法官 吳 惠 郁法官 高 孟 焄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 八 月 四 日
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