最高法院民事判決 一○三年度台上字第一六八三號上 訴 人 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處法定代理人 藍維恭訴訟代理人 楊昌禧律師
參 加 人 台灣世曦工程顧問股份有限公司法定代理人 李建中訴訟代理人 葉張基律師被 上訴 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 賴悅顏
杜秀良王元甫訴訟代理人 林永頌律師上列當事人間請求給付工程調整款事件，上訴人對於中華民國一○二年十月九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○一年度建上字第四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件於第三審上訴程序中，上訴人之法定代理人於民國一○二年十二月十六日由吳威變更為藍維恭，有交通部公路總局任免遷調通知書可稽，藍維恭聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
次查被上訴人主張：伊於九十一年九月二十七日標得上訴人之台一線高屏大橋改建工程（下稱系爭工程），同年十月九日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約）。上訴人於九十年間已知系爭工程下游將封堤，屆時水面將上升五公尺，竟未於招標時揭露該訊息，亦未修正設計圖說，迨伊於九十一年十月二十日開工後，上訴人始於同年月三十日告知上情，且拖延至九十二年十二月三十一日方頒佈變更設計圖說，指示伊按該圖說先行施作，並遲至九十五年一月二十日始就部分項目完成議價，及簽訂工程契約變更設計簽認單（下稱系爭變更設計契約），另就議價不成部分，表示已編列預算，之後再以調解方式解決爭議。伊因變更設計致增加支出，計有：型鋼部分埋設新品及舊品，上訴人全數以舊品計價，新品與舊品之價差新台幣（下同）一千九百五十七萬五千零九十五元、上訴人於變更設計議價時漏未列入增加模版及混凝土費用五百十六萬六千七百十五元、消波塊等障礙物清除費用二百十三萬七千九百九十七元、基樁圍堰一百零七萬一千一百十四元、深槽區降挖區及開挖區之抽水費二千三百八十六萬八千二百二十七元、鋼板樁租金七千四百三十八萬八千六百四十三元、施工便橋增加之租金五百八十九萬元、水位上升復原費用三千三百九十四萬九千二百八十七元，加上利潤、管理費、營業稅，共計一億九千二百九十九萬二千二百八十四元，詎上訴人拒絕給付，伊自得依系爭變更設計契約、採購契約要項第二十條第三項、系爭工程契約第九條第一項及民法第二百二十七條之二之規定，請求上訴人給付一億九千二百九十九萬二千二百八十四元，及自九十七年十一月六日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人起訴請求上訴人給付二億八千一百二十五萬四千六百九十三元本息，超過上開範圍部分，第一審為其敗訴之判決，其未聲明不服，業已確定）。
上訴人則以：伊於系爭工程招標前已告知欲投標者須自行勘查現場，且被上訴人為營造業，於投標前應知系爭工程下游處施作固床工程將造成水位上升。被上訴人未於九十四年汛期前完成深槽區之型鋼埋置，且依九十三年十二月二十四日召開之第一、二次預算變更檢討會結論，被上訴人同意以型鋼舊品之單價為計價基礎。新增模版及混凝土費用係被上訴人為施工方便所增加之支出，不應由伊負擔。消波塊等障礙物清除費用已於系爭工程契約之工項中給付，水位上升後，清除範圍並未增加，且被上訴人未儘速辦理清除事宜，導致增加施工困難度，應自負其責。被上訴人增加施作基樁圍堰數量，未經伊同意。被上訴人提出降挖區及開挖區之抽水費甚鉅，其請求伊全數給付，顯不合理。變更設計後，鋼板樁施工時程未增加，並無租期倍增之情事，且租期應扣除被上訴人未積極施作之期間。原設計並未規定須以租用施工便橋材料之方式施工，亦無租金增加之情。系爭工程應於非汛期完成，並無復原問題，且系爭工程曾投保營造綜合保險，施工期間若遭河水淹沒屬保險之範疇，若有災損無法獲得理賠，與伊無關。系爭工程契約第九條第一項未約定伊應給付工程品質管制作業費、安全衛生設施費、環境保護設施費、稅金、包商利潤及管理費。被上訴人於九十五年十一月四日停工，經伊催告置之不理，伊已於九十六年一月二十五日終止系爭工程契約，自得請求被上訴人給付重新發包之差額、逾期罰款之違約金、下腳款、保固金、其他費用等，合計三億一千八百六十七萬四千七百零五元，與伊應給付被上訴人之末期估驗款、履約保證金及保留款保證金抵銷後，尚不足二億一千八百二十二萬四千七百六十八元，被上訴人已不得請求伊給付等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人於九十五年十二月十九日經台灣台北地方法院（下稱台北地院）以九十五年度整字第二號裁定准予重整，重整人為賴悅顏、杜秀良及王元甫。被上訴人於九十一年九月二十七標得上訴人重新發包之系爭工程，兩造於同年十月九日簽訂系爭工程契約，被上訴人應於原高屏大橋上下游約五十公尺各構築一座新橋，總金額為十五億四千五百七十萬元，開工日期為九十一年十月二十日，完工日期為九十五年十二月四日，上訴人同意展延工期四百八十七天。被上訴人於九十一年十月二十日開工，上訴人於同年月三十日函知被上訴人，經濟部水利署第七河川局（下稱河川局）固床工程將封堤。上訴人於九十二年十二月三十一日函送變更設計圖說予被上訴人。上訴人於九十三年十一月一日發函予其上級交通部公路總局及第二工務段，請求再編列預算。被上訴人於九十四年十一月二十三日函請上訴人辦理契約變更，九十五年一月二十日兩造僅就部分變更設計項目完成議價，並簽立系爭變更設計契約，金額為六千三百九十九萬九千八百五十四元。被上訴人已依變更設計圖說施工完成，且已辦理估驗，上訴人僅給付五千五百零七萬五千二百三十六元。被上訴人於九十五年十一月四日停止施工，當時工程施工進度，如未加計經鑑定後應增加之合約金額，為百分之八十三點三八；如加計鑑定後應增加之金額，為百分之八十五。被上訴人於九十五年十一月六日發函予上訴人，行使同時履行抗辯權。上訴人於九十六年一月二十五日通知被上訴人終止系爭工程契約。被上訴人於九十七年十一月五日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）聲請調解，於九十八年十月十五日收受調解不成立證明書，同年月二十三日提起本件訴訟。上訴人辦理重新招標，由訴外人中華工程股份有限公司（下稱中華公司）得標，現已完工。被上訴人以水位上升、辦理變更設計及汛期不能施作等為由，要求展延工期六百零二天，上訴人同意展延三百二十四天。河川局於九十一年十二月二十八日完成封提，水位上升近五公尺。上訴人於九十二年四月十七日在會議中請河川局破堤降低水位，以免系爭工程經費及施工時程大幅增加等情，為兩造不爭執之事實。參酌訴外人財團法人台灣營建研究院（下稱營建研究院）於一○○年九月二十八日作成之鑑定報告（下稱一○○年鑑定報告）結論所載，堪認系爭工程開工數日即發生水位上升，施工條件不同，且上訴人於一年後始交付變更設計圖說，其設計、指示不當，致工期拉長及造成汛期大水淹沒工地，增加復原費用及復原工期，有民法第二百二十七條之一第一項情事變更原則之適用。被上訴人請求㈠基礎開挖支撐埋置之新、舊品價差之費用，符合系爭變更設計契約之約定。㈡支撐埋置增加之模板及混凝土費用、消波塊清除費用、基樁圍堰費用、抽水費、鋼板樁H＝二十五公尺費用、鋼板樁H＝十三公尺費用、施工便橋租金，均符合採購契約要項第二十條第三項、系爭工程契約第九條第一項及情事變更原則。㈢復原費用，符合情事變更原則。上述費用皆屬因系爭工程水位上升所致，符合契約及情事變更原則，被上訴人得請求上訴人調整給付之款項，其金額為：㈠基礎開挖支撐埋置之新、舊品價差：上訴人於九十三年十一月一日向交通部公路總局表示，因鋼料價格劇烈變動，且經市面訪價結果，市場上之型鋼皆已用於當時北、高兩市之捷運工程，已無舊品現貨可供購買或替代，故需重新以新品價格編列，要求增加預算一億元；營建研究院一○○年鑑定報告認埋置之新舊品價差，金額以一千九百五十七萬五千零九十五元為適當。是被上訴人得請求一千九百五十七萬五千零九十五元。㈡模版、混凝土之費用：依變更設計圖說，鋼版樁擋土最下層支撐須埋置在基礎混凝土內，故原先基礎與鋼版樁之間隙，必須於基礎澆置時一併用混凝土充滿，且於鋼版樁與混凝土接觸面，尚需另組立模板隔離，並埋置於基礎中無法拆除。營建研究院所為九十四年鑑定報告及一○○年鑑定報告，亦認水位上升，被上訴人確增加模版、混凝土費用五百十六萬六千七百十五元。是被上訴人得請求五百十六萬六千七百十五元。㈢消波塊清除費用：營建研究院一○○年鑑定報告認水位上升五公尺後，系爭工程確實因變更設計致P18R、P19R及P20R等三墩降挖區增加，其金額為二百十三萬七千九百九十七元。是被上訴人得請求上訴人給付二百十三萬七千九百九十七元。㈣基樁圍堰費用：依營建研究院一○○年鑑定報告記載，被上訴人得請求上訴人給付一百零七萬一千一百十四元。㈤抽水費：營建研究院一○○年鑑定報告認水位上升五公尺後，系爭工程確實因變更設計致抽水作業及抽水費用增加，合理之抽水費用為二千三百八十六萬八千二百二十七元。是被上訴人得請求上訴人給付二千三百八十六萬八千二百二十七元。㈥鋼板樁及支撐租金：營建研究院一○○年鑑定報告認水位上升五公尺後，系爭工程之下構工程工期確實延長，致十三公尺、二十五公尺鋼板樁及支撐租金增加，十三公尺、二十五公尺鋼板樁及支撐合理之租金依序為一千二百十三萬三千七百九十六元、六千二百二十五萬四千八百四十七元，共計七千四百三十八萬八千六百四十三元。是被上訴人得請求七千四百三十八萬八千六百四十三元。㈦施工便橋租金：營建研究院一○○年鑑定報告認水位上升五公尺後，施工便橋使用天數延長，租金隨之增加，其費用共計五百八十九萬元。是被上訴人得請求五百八十九萬元。㈧復原費用：營建研究院一○○年鑑定報告認水位上升五公尺之復原費用為三千三百九十四萬九千二百八十七元。是被上訴人得請求三千三百九十四萬九千二百八十七元。以上，被上訴人共得請求上訴人給付一億六千六百零四萬七千零七十八元。次查採購契約要項第三十二項明定，若因契約變更致增減履約項目或數量時，與此有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目，依結算金額與原契約之比率增減之。被上訴人請求上訴人給付依系爭工程契約詳細價目表之比例計算之工程品質管制作業費、安全衛生設施費、環境保護設施費、稅金、包商利潤及管理費，依序五十九萬六千一百零九元、五十六萬四千五百六十元、七十八萬零四百二十一元、八百三十九萬九千四百零八元、一千六百六十萬四千七百零八元，共計二千六百九十四萬五千二百零六元，為有理由。綜上，被上訴人得請求上訴人給付之金額為一億九千二百九十九萬二千二百八十四元。雖上訴人抗辯：被上訴人因財務困難，於九十五年六月五日向法院聲請重整，自籌款項能力欠佳，協力廠商出工意願低落，致施工作輟無常，進度持續落後，已構成系爭工程契約第十五條第二項第三款發生變故不能履行契約責任，伊已於九十六年一月二十五日終止系爭工程契約等語。惟查被上訴人於九十五年十一月六日向上訴人主張行使同時履行抗辯權停止施工，可見被上訴人並不因聲請重整而影響履約能力。且系爭契約終止時，被上訴人尚有其他標案之工程在施工中，如交通○○○區○道○○○路局、台北市政府工務局衛生下水道工程處、內政部營建署、台灣電力股份有限公司北部施工處、交通部等案，嗣陸續完成驗收，自難認被上訴人因聲請重整而不能履行系爭契約。上訴人不得依系爭工程契約第十五條第二項第三款約定終止契約。上訴人對被上訴人有下腳料款二百六十三萬九千二百四十五元、臨時交通維持暨安全衛生設施緊急作業費八萬七千四百六十五元債權得與被上訴人之債權為抵銷。經與其未給付被上訴人之末期估驗款四十二萬三千四百二十七元、履約保證金三千八百六十四萬二千五百元、保留款保證金六千一百三十八萬三千九百三十元抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人九千七百八十一萬零六百十二元，其已無債權得與被上訴人之本件債權為相抵銷。故被上訴人請求上訴人給付一億九千二百九十九萬二千二百八十四元及自九十七年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查法院依契約命當事人為原定之給付者，即不得同時依情事變更原則，命該當事人為同一之給付。原審見未及此，遽謂上訴人得依系爭採購契約要項第二十條第三項、系爭工程契約第九條第一項及情事變更原則，請求上訴人給付支撐埋置增加之模板及混凝土費用、消波塊清除費用、基樁圍堰費用、抽水費、鋼板樁 H＝二十五公尺費用、鋼板樁 H＝十三公尺費用、施工便橋租金之工程調整款，已有未合。次查上訴人於事實審抗辯：鋼模於契約計價項目係為「甲二、11基礎模版製作及裝拆」，包含製作與裝拆，鑑定單位既認為該模版無法拆除，自應扣除契約單價內裝拆之費用，僅能引用製作之費用；另鑑定單位係採被上訴人「二分防水合板」為比較依據，惟若合板目的僅為隔絕混凝土與開挖後土壤，根本無須使用「二分防水合板」，以塑膠膜隔絕即可，且無須新品，故若要比較，至少應以「一分非防水合板」且以舊品（新品打五折）計價，再與鋼模扣除裝拆費作比較才合理等語（見原審卷第一宗一六○頁正反面）。原審復認依變更設計圖說，鋼版樁擋土最下層支撐須埋置在基礎混凝土內，故原先基礎與鋼版樁之間隙，必須於基礎澆置時一併用混凝土充滿，且於鋼版樁與混凝土接觸面，尚需另組立模板隔離，並埋置於基礎中無法拆除，其費用共計五百十六萬六千七百十五元。果爾，該費用有否包括裝拆費用，上訴人上開抗辯是否可採，自應查明。原審對上訴人上開防禦方法未於判決理由項下，說明何以不足採取之意見，逕為上訴人不利之判決，即有判決不備理由之違誤。又上訴人於事實審以營建研究院對於工期與汛期所衍生之鑑定甚不合理，顯然偏袒被上訴人為由，聲請重新鑑定（見原審卷第一宗一六○頁）。原審對上訴人此項聲請，並未說明無重新鑑定必要之理由，亦未予重新鑑定，遽採營建研究院之各項鑑定結論作為判決之依據，不無可議。再因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，為民法第二百六十四條第一項所明定。原審未敘明被上訴人有何同時履行抗辯權，遽謂其已行使同時履行抗辯權，亦有未當。而系爭工程契約第十五條第二項第三款約定：「乙方（被上訴人）有左列各款之一者，甲方（上訴人）得終止本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責。 3、乙方偷工減料，違背契約，或發生變故不能履行契約責任時」（見第一審卷第一宗七六頁）。上訴人於事實審另抗辯：被上訴人因財務困難，於九十五年六月五日向法院聲請重整，自籌款項能力欠佳，協力廠商出工意願低落，致施工作輟無常，進度持續落後，已構成系爭工程契約第十五條第二項第三款發生變故不能履行契約責任，伊已於九十六年一月二十五日終止系爭工程契約等語，並提出九十五年六月十九日上訴人召開六月份工程檢討會紀錄一件為證據（見原審卷第一宗一六三頁以下、一九○頁以下）。攸關其能否終止系爭工程契約及其抵銷抗辯是否可採，係屬重要之防禦方法。原審未予斟酌，亦未說明其不足採之理由，遽謂上訴人不得依系爭工程契約第十五條第二項第三款約定終止契約，並嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 阮 富 枝法官 陳 光 秀法官 彭 昭 芬法官 李 慧 兒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 九 月 二 日
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