最高法院民事判決 一○三年度台上字第一七九一號上 訴 人 藝鑫工程有限公司法定代理人 王春菊訴訟代理人 謝佳伯律師被 上訴 人 新竹市警察局法定代理人 張永仰上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○二年十二月十日台灣高等法院第二審判決（一○一年度建上字第一二三號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣壹仟零伍拾肆萬貳仟零貳元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國九十五年八月二十三日與訴外人啟德工程有限公司（下稱啟德公司）簽定共同投標協議書（下稱共同投標協議書），約定以啟德公司為第一成員，主辦建築工程，伊為第二成員，主辦機電工程，共同投標被上訴人之第一分局辦公廳舍新建工程（下稱系爭工程）。嗣由啟德公司為代表廠商，於同年九月十一日與被上訴人訂立工程契約，總價新台幣（下同）一億一千九百萬元。系爭工程於九十五年十月二十二日開工，預定九十七年二月十八日竣工，同年六月十三日實際竣工，同年七月十七日開始驗收，啟德公司負責人陳秀華自九十七年八月二十一日起行蹤不明，由伊繼續改善驗收發現之缺失完畢。詎被上訴人竟以系爭工程迄九十八年三月十二日始驗收完畢，共逾期三百十七日為由，每日按工程結算總價一億二千八百五十六萬零五百八十六元之千分之一即十二萬八千五百六十一元計算逾期違約金，對伊罰款二千五百七十一萬二千一百十七元。然啟德公司及伊並未逾期完工。縱逾期完工，扣除展延工期七十五日、不計工期二日，僅逾期完工三十九日；伊於九十七年九月二十六日完成缺失改善，逾期五十日，共逾期八十九日，被上訴人僅可罰款一千一百四十四萬一千九百二十九元，其亦應給付伊工程款一千四百二十七萬零一百八十八元。伊已依共同投標協議書之約定代啟德公司繼續履約，並完成缺失改善，被上訴人不應對伊罰款，且上開罰款金額顯屬過高，應予酌減等情，依系爭工程契約第六條約定及民法第四百九十條、第二百五十二條、第一百七十九條規定，求為命被上訴人給付二千五百七十一萬二千一百十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（第一審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人對之提起上訴。原審將第一審所為上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命被上訴人給付上訴人三百七十二萬八千一百八十六元本息；一部予以維持，駁回上訴人其餘上訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，該部分業已確定；上訴人就其敗訴中一千零五十四萬二千零二元本息部分提起上訴，未聲明不服部分已確定）。
被上訴人則以：伊已同意因天候影響不計工期五日，將竣工日期展延至九十七年二月十八日。系爭工程雖經二次變更設計，然變更幅度不大，未達增減工期之標準，且上訴人未依約定申請展延工期，不得再請求展延工期。上訴人負有改善系爭工程缺失之義務，系爭工程自九十七年八月七日起經數次複驗，迄九十八年三月十二日始驗收完畢，共逾期三百十七日，伊依系爭工程契約第二十四條約定，自應付工程款扣抵逾期罰款二千五百七十一萬二千一百十七元，並無過高等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命被上訴人給付上訴人三百七十二萬八千一百八十六元，及自九十九年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；一部予以維持，駁回上訴人其餘上訴，係以：上訴人於九十五年八月二十三日與啟德公司簽訂共同投標協議書，約定以啟德公司為第一成員，主辦建築工程，上訴人為第二成員，主辦機電工程，共同投標系爭工程，得標後連帶負履行契約責任。九十五年九月十一日由啟德公司為代表廠商，與被上訴人簽訂系爭工程契約，工程總價一億一千九百萬元，應自開工日起四百八十日曆天竣工。系爭工程於九十五年十月二十二日開工，九十六年六月七日、同年八月十八日、同年九月十八日、同年十月六日、同年月七日因天候影響無法施工，不計工期五日，預定九十七年二月十八日竣工，同年六月十三日實際竣工，同年七月十七日第一次驗收，有九十七項不合格，被上訴人通知啟德公司及上訴人於同年八月六日前改善完畢，同年八月七日、八日第一次複驗，機電工程缺失改善完成，建築工程有二十七項不合格。啟德公司負責人陳秀華自九十七年八月二十一日起行蹤不明，被上訴人於同年九月四日通知上訴人，同意上訴人負履約責任，並將共同投標之廠商代表變更為上訴人。上訴人於九十八年二月二十六日申報複驗，同年三月十二日複驗合格，驗收完畢。被上訴人以系爭工程共逾期三百十七日為由，對上訴人罰款二千五百七十一萬二千一百十七元，為兩造所不爭執。次查九十六年六月八日新竹地區雨量已達豪雨程度，同年八月十七日主管機關發布颱風警報，均應不計工期。系爭工程契約第十條約定，如辦理變更設計或工程數量增加，承包商得於事故發生後五日內，向被上訴人申請核實展延工期，逾期被上訴人得不予受理。雖上訴人主張系爭工程因現場無出入口須打除分隔島、預壘椿施作變更工法、預壘椿施作數量增加、挖方增加、照明變更管線增加、接地設備增設、消防感應灑水頭及管線增設、空調設備增設等施作變更，需展延工期一百二十二日。然啟德公司僅就預壘椿變更工法、增設空調設備申請展延工期，其餘工項，上訴人及啟德公司未依約定程序申請，上訴人不得再請求展延工期。社團法人中華民國建築技術學會鑑定認為，系爭工程關於預壘椿變更工法部分應展延工期三十五日，增設二套空調設備部分應展延工期二日，扣除展延工期共三十七日，系爭工程逾期竣工七十七日。九十七年七月十七日第一次驗收，系爭工程有九十七項缺失，被上訴人通知啟德公司及上訴人於同年八月六日前改善完畢，同年八月七日、八日第一次複驗，仍有二十一項不合格，新增六項不合格，逾期改善日數自九十七年八月七日起算。九十七年十月二日第二次複驗，有一樓值班台防彈玻璃欠缺證明文件、地下二樓天井邊滲水、頂樓飾牆結構體施作材質與契約不符、乙梯高度不合格、B1及B2車道重新施作採用金鋼砂止滑耐磨地坪等缺失。就一樓值班台設置防彈玻璃部分，雖系爭工程契約單價分析表未記載須提出抗彈性能報告，然倘上訴人未提出抗彈性能報告供被上訴人查核，無從確認上訴人已依約履行，上訴人於九十七年十一月十二日補提中正理工學院（更名為國防大學理工學院）出具之抗彈性能報告，此部分缺失於斯時改善完成；地下二樓天井邊滲水部分，迄九十七年十一月十二日始改善完成；頂樓飾牆結構體施作材質與契約不符，上訴人於九十八年二月五日補強完成，扣除不可歸責上訴人之期間，算至九十七年九月二十六日改善完成；乙梯高度不符法規，係因圖面標示不清，非可歸責於上訴人或啟德公司；B1及B2車道重新施作採用金鋼砂止滑耐磨地坪，屬設計之問題，亦不可歸責於上訴人或啟德公司，則自九十七年八月七日起，算至同年十一月十二日止，扣除同年九月十三日、十四日、十七日因颱風、勞務糾紛無法施工，系爭工程改善缺失共逾期九十四日，上訴人逾期共計一百七十一日。系爭工程契約第二十四條約定，上訴人如不依照契約規定期限竣工，或逾期改善驗收缺失，每日應按結算總價千分之一計算逾期罰款，但逾期罰款之額度，以不超過工程結算總價五分之一為限。系爭工程結算總價為一億二千八百五十六萬零五百八十六元，每日逾期罰款為十二萬八千五百六十一元，被上訴人得自系爭工程款扣抵逾期罰款二千一百九十八萬三千九百三十一元，其自行扣抵二千五百七十一萬二千一百十七元，超過三百七十二萬八千一百八十六元。系爭工程契約第二十四條約定之逾期罰款，屬損害賠償總額預定性質之違約金。上訴人就系爭工程與啟德公司負連帶履行之責，不能以逾期改善缺失屬建築工程部分，請求減輕或免除逾期改善之違約金；上訴人於啟德公司退場後，同意繼續履約負責改善缺失，不得於領取工程款後，要求免負逾期改善之責任；上訴人及啟德公司怠於依系爭工程契約第十條約定申請展延工期，應負擔此項不利益；雖驗收不合格項目之單價不高，然系爭工程係警察單位之辦公廳舍，其未能如期竣工，牽涉預算之執行，影響辦公廳舍搬遷及公務之進行，且有害於公共利益，上開違約金之約定尚無過高之情事，應不予酌減。故上訴人依系爭工程契約第六條約定及民法第四百九十條規定，請求被上訴人給付三百七十二萬八千一百八十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十九年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人於事實審主張：啟德公司曾因施工方式及施作數量差異等事由，向被上訴人申請增加費用及工期等語，並提出九十六年一月九日啟（新警）字第九六○一○九○一三號函為證（見原審卷㈠一三四、一三五、一五一頁）。原審向系爭工程之監造人吳旗清建築師事務所函查有無收到上開函文、何時收到及後續處理情形，吳旗清建築師事務所於一○二年八月十四日以（一○二）旗新竹警一字第一○二○○○八一二號函覆，謂：「一、該函文確實有收到，於廠商發文日一週後收到，後續處理也曾於工程協調會議上允諾在不違反雙方已訂定之工程契約前提下，擬訂改善策略。二、本所亦於階段性驗收時，呈請建議機關鈞長准予同意合理追加工期等事宜核備辦理。（如附件一）……」，該附件一即吳旗清建築師事務所於一○○年二月十日致被上訴人之函文，內載：「關於『新竹市警察局第一分局辦公廳舍新建工程』承包商申請工程變更須增加工期案件，本所審酌檢視『警察局工程施作變更須增加工期日程表』履約期間變更或追加施工項目之實際執行需求，建議機關可予同意追加工期共七十五日」，而所附「警察局工程施作變更須增加工期日程表」記載申請增加工期之項目略以：因現場無出入口須向新竹市政府申請並打除分隔島、預壘椿施作變更協商試鑽、預壘椿無法施作改用衝擊式、預壘椿施作數量增加、更改鋼筋籠箍位置、高壓噴射水泥椿設備組裝、ＣＣＰ完成三○七支、挖方增加三千四百八十二米、照明辦理變更管線增加十六組、接地設備增設一組、消防感應器灑水頭及管線增設九組、一起開放閥增設二組、空調設備增設二套、增設安全島開口廢除原有出口等項，以上變更增加施作，需增加施工天數共一百十二天（見原審卷㈡第八一、一二九至一三二頁）。似見啟德公司向被上訴人申請展延工期之項目，非僅預壘椿變更工法及增設空調設備。果爾，啟德公司向被上訴人申請展延工期之工項為何、可展延工期日數若干，即攸關啟德公司及上訴人有無逾期完工，被上訴人可否請求上訴人給付逾期罰款及其數額，自應究明。原審未詳查審認，遽謂啟德公司僅就預壘椿變更工法及增設空調設備申請展延工期，其餘工項，上訴人及啟德公司未依約定程序申請，上訴人不得再請求展延工期，進而為不利上訴人之判斷，自有可議。上訴論旨，指摘上開於其不利部分之原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 九 月 三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 慧 兒法官 陳 光 秀法官 葉 勝 利法官 彭 昭 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 九 月 十一 日
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