最高法院民事判決 一○三年度台上字第一八一號上 訴 人 嘉泉建設股份有限公司法定代理人 王旭陞訴訟代理人 謝玉璇律師被 上訴 人 連哲世訴訟代理人 謝宜庭律師上列當事人間請求交付房屋等事件，上訴人對於中華民國一○二年一月二十二日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第六八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對命其給付新台幣十七萬六千七百三十七元本息及自民國九十九年九月十日起按日給付新台幣五千八百九十一元之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊母親即訴外人李環於民國九十六年一月三十一日，提供所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地與上訴人簽訂房屋合建契約（下稱系爭合建契約），嗣伊受讓李環移轉上開部分土地所有權後，加入系爭合建契約，並與其他提供同地段三五三、五五○及五五一地號土地之地主即訴外人曹林玉霞、游仁壽與上訴人進行合建開發。因伊及李環又於九十七年一月十四日與上訴人簽訂分屋協議書（下稱系爭分屋協議），並於同日另與板信商業銀行股份有公司（下稱板信商銀）訂立不動產信託契約，將上開合建土地信託予板信商銀。迨合建房屋建造完後，兩造及其他地主乃於九十九年五月四日召開之找補協商會議達成決議（下稱系爭找補決議），由伊將找補金額給付上訴人及曹林玉霞後，上訴人應自板信商銀返還信託財產之日起算二個月內完成交屋，如未於期限內交屋，上訴人則願每日給付違約金萬分之五。伊已於九十九年六月八日依系爭找補決議給付找補金額，板信商銀亦於同日出具信託財產結算報告書消滅信託關係，惟上訴人除將如原判決附表所示之一樓A1、二樓A1、五樓A1、五樓A2等四戶房屋（下稱系爭房屋）所有權移轉登記予伊外，迄未依約交付系爭房屋等情，爰依據系爭合建契約、系爭分屋協議及系爭找補決議之法律關係，求為命上訴人交付系爭房屋予伊，並給付伊遲延交屋之違約金新台幣（下同）十七萬六千七百三十七元（即自九十九年八月九日起至同年九月九日止之違約金），及自訴狀繕本送達翌日即九十九年九月二十九日起加計之法定遲延利息，與自九十九年九月十日起至交付系爭房屋之日止，按日給付五千八百九十一元之判決（被上訴人逾上開請求部分，分別於第一審及原審受敗訴之判決後，已依序因其部分未上訴及未逾第三審上訴利益額數依法不得上訴而告確定）。
上訴人則以：伊因被上訴人自願擔任伊向板信商銀辦理土地融資與建築融資之地主代表，協助地主辦理工程款撥款事宜，始與其簽訂系爭分屋協議，詎被上訴人竟要求伊代繳銀行貸款利息及承諾出售六樓A1戶等房屋，卻不簽訂買賣契約及繳付價金，系爭分屋協議之承諾即已失效，伊並無依系爭分屋協議移轉六樓A1及A2房屋予被上訴人之義務（即門牌號碼為新北市○○區○○街○○○號六樓、同址六樓之六）。被上訴人既將六樓A1、A2房屋變更設計，自應負回復原狀責任，在被上訴人未將該房屋回復原狀前，伊得類推適用民法留置權或同時履行抗辯之規定，拒絕交付系爭房屋。另被上訴人請求伊給付違約金亦無理由，且屬過高，伊以被上訴人應給付回復六樓A1及A2房屋原狀所需費用一百七十萬三千七百九十五元與之為抵銷等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依系爭分屋協議第
一、二、三條約定之內容，核與系爭合建契約第三條第一款所載被上訴人及李環所分得之房屋（含大公）坪數大致相符，可見系爭分屋協議除重申上訴人應依系爭合建契約，將被上訴人及李環原分得房屋坪數辦理移轉登記外，另就超過原分得房屋部分，上訴人亦同意依系爭合建契約各樓層銷售金額出售予被上訴人及李環。嗣合建房屋完工並辦理建物登記完成後，兩造、李環及曹林玉霞為確保系爭找補決議之履行，另於九十九年五月十七日與板信商銀簽訂特定用途金錢信託契約書，由板信商銀於同年六月八日將被上訴人及李環交付之找補金額完成信託分配，並於同年月十一日出具信託財產結算報告書，上訴人亦依房屋分配找補金額計算表所列一樓A1、二樓A1、五樓A1、五樓A2、五樓A3、五樓A4、十樓B2、十一樓B2等共計八戶房屋（含系爭房屋在內），辦理移轉登記予被上訴人及李環。至於六樓A1及A2房屋，既不在房屋分配找補金額計算表之列，自非系爭合建契約原應分配予被上訴人及李環之房屋，而係上訴人依系爭分屋協議之約定，同意以合建契約各樓層銷售金額出售予被上訴人及李環所另成立之買賣契約，並就未盡之處，在系爭分屋協議第四條約定依系爭合建契約內容實行，可知雙方就買賣標的物、價金、履約時程、稅賦及費用負擔等意思表示已為合致，六樓A1及A2房屋之買賣契約自屬有效成立，系爭分屋協議亦不因被上訴人及李環未另簽訂書面買賣契約而失效，上訴人抗辯被上訴人因系爭分屋協議失效而須負六樓A1及A2房屋之回復原狀責任云云，並無可採。況六樓A1及A2房屋與被上訴人及李環依系爭合建契約應分配上開一樓A1等八戶房屋（含系爭房屋在內）間，並無不可分之關連性存在，六樓A1及A2房屋之回復原狀費用與交付系爭房屋間顯無對價關係，上訴人主張類推適用民法第九百二十八條留置權或同時履行抗辯之規定，於被上訴人清償六樓A1及A2房屋之回復原狀費用前，得拒絕交付系爭房屋云云，自無足取。又被上訴人及李環已於九十九年六月八日依系爭找補決議給付找補金額，上訴人僅於同日完成系爭房屋所有權移轉登記，而未於二個月內即九十九年八月八日前交付系爭房屋，被上訴人固得依系爭找補決議第九條約定，請求上訴人給付每日萬分之五違約金；惟系爭房屋經兩造同意送請昇陽不動產估價師事務所鑑定，其五樓A1、五樓A2、二樓A1、一樓A1房屋之每月租金，依序為二萬零三百四十元、二萬一千零八十一元、四萬一千四百八十二元、九萬三千八百三十四元，合計為十七萬六千七百三十七元，堪認此為被上訴人因上訴人未交付系爭房屋而每月受有之租金損失。被上訴人依系爭房屋之總價計算，請求每月一百萬八千七百二十元違約金部分，尚屬過高，應酌減為每月十七萬六千七百三十七元。上訴人對於被上訴人並無六樓A1及A2房屋之回復原狀費用債權存在，其抗辯以此回復原狀費用債權與被上訴人請求之違約金抵銷，及抗辯上開鑑定租金過高云云，均無可採。從而，被上訴人依系爭合建契約、系爭分屋協議及系爭找補決議之約定，請求上訴人如上述所聲明，即屬正當，為其心證之所由得，並說明上訴人其他抗辯暨聲明證據為不足採及不逐一論駁之理由，因而維持第一審所為命上訴人如上給付之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人對命其給付違約金之上訴部分）：
按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，旨在使預約當事人負有成立本約之義務。而房屋及基地之買賣，為求慎重，契約當事人通常均就買賣標的、價金繳納方法、房屋移轉登記及交付期限等事項加以約定。是以買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，以作為將來訂立本約之張本，但不得因此即謂買賣本約業已成立（本院六十一年台上字第九六四號、六十四年台上字第一五六七號判例意旨參照）。查六樓A1及A2房屋，並非系爭合建契約所應分配予被上訴人及李環之房屋，而係上訴人於系爭分屋協議允諾以系爭合建契約各樓層銷售金額出售予被上訴人及李環之房屋，雖為原審所確定之事實。然依系爭分屋協議第一條約定：「乙方（即上訴人）允諾房屋合建興建完成後，有關樓層…六樓A1戶及A2戶…，同意分屋予甲方（即被上訴人及李環），並依合建契約中之各樓層銷售金額，售予甲方，且協助甲方辦理完成土地房屋所有權狀過戶之相關事宜，其過戶相關費用各由甲、乙雙方支付之。」內容以觀，依上說明，似僅就包含六樓A1及A2房屋之買賣標的物及價金之特定範圍先為約定，而未就價金之給付方式、期間、所有權移轉登記時期等具體事項為約定。果爾，則能否逕謂兩造業就該六樓A1及A2房屋成立買賣契約（本約），已非無疑。究竟上開由上訴人允諾將六樓A1及A2房屋售予被上訴人及李環之約定，究係買賣契約之預約，抑係本約，或其他性質之約定？似有未明。此攸關兩造就六樓A1及A2房屋買賣契約是否成立之判斷，亦與被上訴人應否就該房屋之變更設計負回復原狀責任及上訴人抵銷抗辯之認定，所關頗切。原審未遑深究，遽謂兩造就六樓A1及A2房屋之買賣契約業已成立，被上訴人就該屋無庸負回復原狀義務，進而就此部分為上訴人不利之判決，亦嫌速斷。又原審固謂：「…就未盡之處，在系爭分屋協議第四條約定依系爭合建契約內容實行，足見雙方就買賣標的物、價金、履約時程、稅賦及費用負擔等意思表示已為合致。」等語（原判決第四頁倒數第八列以下），惟未指明系爭合建契約有何條款就買賣標的物、價金、履約時程、稅賦及費用負擔等事項為約定；而該合建契約關於合建分屋之有關交屋、履約期間及稅費負擔之約定，俱與買賣契約之履約情形不同，原審以系爭分屋協議第四條關於：「若有未盡事宜，依合建契約內容實行之。」之約定，即認兩造就六樓A1及A2房屋買賣契約之交屋、履約期間及稅費負擔等意思表示已合致，尤非無再進一步研求之必要。上開事實既未臻明瞭，本院自無從為法律上判斷。上訴論旨，執以指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人就交付系爭房屋之上訴部分）：
原審本於取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，認系爭房屋被上訴人依系爭合建契約及系爭分屋協議所應受分配之房屋，且已移轉所有權登記予被上訴人，並以前揭理由就此部分為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，僅泛稱原審認事用法違背法令云云，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 陳 玉 完法官 吳 麗 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 二 月 十一 日
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