最高法院民事判決 一○三年度台上字第一八一二號上 訴 人 吳銘標
吳鴻吉吳明秀吳明琴吳銘洲吳銘輝吳良子共 同訴訟代理人 蔡碧仲律師
陳偉仁律師被 上訴 人 林皇瑞訴訟代理人 高明哲律師上列當事人間請求行使地上權等事件，上訴人對於中華民國一○二年十一月二十六日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○二年度重上字第五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊之被繼承人吳金山（已於民國六十四年死亡）就坐落嘉義市○○段○○段○○○號土地（下稱系爭土地），自四十八年即登記有未定存續期限之地上權（下稱系爭地上權）。吳金山於五十四年將其在系爭土地上之木造房屋拆除，並提供予訴外人即其女蔡吳明月建造現有門牌號碼為嘉義市○○路○○○號之五層樓房屋（下稱系爭房屋）。而訴外人蔣崑麟於五十八年間，明知系爭房屋坐落之系爭土地設定有地上權，連同房地以低價拍定後，再於七十六年五月二十二日將之轉賣予訴外人吳也合，吳也合亡故後，系爭房屋、土地，分別由被上訴人、訴外人吳螺繼承取得。伊因繼承公同共有系爭地上權，被上訴人之系爭房屋無權占用系爭土地，致伊等受有相當於租金之損害等情，爰依民法第七百六十七條第二項準用同條第一項、第八百二十八條準用第八百二十一條，及第一百七十九條規定，求為命上訴人拆除系爭房屋，返還系爭土地予全體地上權人，並給付伊各三十二萬一千零六十九元及加付法定遲延利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地日止，按月給付伊各五千三百五十一元之判決。
被上訴人則以：上訴人均為吳金山之共同繼承人，蔡吳明月在系爭土地上興建系爭房屋，係經原地上權人吳金山同意，嗣經法院拍賣系爭房地，由蔣崑麟拍定取得，並對上訴人吳銘標、吳銘洲訴請遷讓交還房屋及土地，獲判決勝訴確定，再經強制執行程序獲得系爭房地占有後，方出售予吳也合，並交付其占有之，而伊係自吳也合繼承系爭房屋，自得合法占有系爭土地。又九十八年新增訂之民法第七百六十七條第二項並無溯及既往之效力，故本件應不適用該規定等語，資為抗辯。
原審以：系爭土地自四十八年間即設定系爭地上權予上訴人之被繼承人吳金山，其於五十四年間將系爭土地上之木造房屋拆除後，以之予其女兒蔡吳明月建造系爭房屋。嗣蔣崑麟於五十八年間依法院強制執行程序拍定取得系爭房地，拍定後未點交，地上權亦未塗銷。吳金山於六十四年間死亡，系爭地上權由包括上訴人在內之繼承人共同繼承取得。又蔣崑麟於六十七年間對當時占有房屋、土地之地上權人即上訴人吳銘標、吳銘洲、吳良子等人行使系爭房地所有物返還請求權，訴請渠等遷讓系爭房屋及交還系爭土地，經最高法院以七十三年度台上字第二三九三號民事判決地上權人應將系爭房地交還蔣崑麟確定在案。於七十八年間，執行法院依前開確定判決執行點交，對地上權人解除占有並將系爭房地均交由蔣崑麟占有。被上訴人之被繼承人吳也合係於七十六年五月二十二日因買賣而受讓蔣崑麟對於系爭房地之所有權，吳也合亡故後，由被上訴人、吳螺分別因繼承房屋、土地所有權等情，為兩造所不爭執。雖吳也合曾就系爭土地提起請求塗銷地上權登記訴訟，經最高法院以八十三年度台上字第二一○四號民事判決駁回確定，該確定判決認定地上權人自己不使用土地，而將土地出租或提供他人使用，應非法律所不許，吳金山將其在系爭土地上之平房拆除，同意由蔡吳明月興建五層樓房，蔡吳明月不因此而取得系爭地上權，蔣崑麟拍定取得系爭土地及五層樓房，系爭地上權亦非由蔡吳明月讓與蔣崑麟取得，系爭地上權與系爭土地所有權非同屬一人，系爭地上權不歸於消滅。然此與被上訴人是否有權占有或不法侵奪上訴人之地上權，要屬二事，兩者不得混為一談。查最高法院七十三年度台上字第二三九三號民事判決，已認定吳金山將其基於地上權人而得占有系爭土地之權利，交由蔡吳明月建築系爭房屋，上訴人為吳金山之繼承人，自有容忍自蔡吳明月取得系爭房屋所有權之人使用土地之義務。況系爭房地於五十八年強制執行拍賣時，系爭土地共有人吳鴻吉、吳俊雄等同為該案執行債務人，嗣該房地由蔣崑麟拍賣取得所有權，出賣人就系爭土地，即負有交付買賣標的物之義務，亦負有使買受人合法使用標的物之權利瑕疵擔保責任，自不得再對蔣崑麟暨其繼受人主張無權占有。而蔣崑麟因買賣關係將系爭房地出售予吳也合，吳也合自得承受蔣崑麟地位合法占用系爭土地，被上訴人為吳也合之繼承人，自亦概括繼受吳也合上開權利。從而，上訴人依民法第七百六十七條第二項準用同條第一項、第八百二十八條，及第一百七十九條規定，請求被上訴人拆除系爭房屋，返還系爭土地與公同共有地上權人全體，並給付相當租金之不當得利，均非有據。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙判決結果，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。經核於法並無不合。至原判決贅論之其他理由，無論當否，與裁判結果不生影響。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求為廢棄，為無理由。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 九 月 三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻法官 林 恩 山法官 林 金 吾法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 九 月 十六 日
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