最高法院民事判決 一○三年度台上字第一八六八號上 訴 人 立旺營造工程有限公司法定代理人 黃兆宏訴訟代理人 柴健華律師上 訴 人 信一預拌混凝土股份有限公司法定代理人 楊智雄訴訟代理人 林慶苗律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國一○一年十二月二十五日台灣高等法院第二審判決（一○○年度建上字第二二號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人立旺營造工程有限公司（下稱立旺公司）主張：伊因承攬訴外人中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）之「林口郵局新建工程」（下稱系爭工程），於民國九十二年九月六日與對造上訴人信一預拌混凝土股份有限公司（下稱信一公司）簽訂預拌混凝土訂購合約（下稱系爭契約），向信一公司購買預拌混凝土（下稱混凝土）；雙方約定自九十二年九月三日起至九十三年十月三十一日止之施工期間，由信一公司提供系爭工程所需之混凝土。信一公司提供之混凝土因有抗壓強度不足問題，經業主中華郵政公司偕同兩造協調送台北市土木技師公會鑑定，確認信一公司提供之混凝土不符系爭契約約定之抗壓強度標準，系爭工程並因辦理結構體安全鑑定，自九十三年八月二十一日起至同年十月二十日止暫停施工。信一公司未依債務本旨提供符合品質之混凝土，應負不完全給付之債務不履行責任。伊因信一公司之不完全給付，致受有：①業主短付之工程款差額新台幣（下同）四十四萬一千一百六十五元（其餘工程款已與信一公司之系爭貨款相抵銷）、②業主短給之物價調整款（下稱物調款）五十三萬二千零六十六元、③鑑定費二十八萬元、④防水工程款七十三萬三千三百二十元、⑤貼補鉦益工程行費用五十三萬三千四百元、⑥貼補金佃有限公司（下稱金佃公司）費用六十萬元、⑦另購混凝土之價差九十萬二千五百五十六元、⑧支付資育工程有限公司（下稱資育公司）作業費六萬三千元、⑨工程營造保險費八萬五千零八元、⑩工地保全服務費八萬四千元、⑪代墊款五十三萬四千三百元，合計四百七十八萬八千八百十五元之損害，應由信一公司負賠償及返還不當得利責任。爰依債務不履行及不當得利等法律關係，求為命信一公司如數給付及加計法定利息之判決（立旺公司逾上述請求部分，經原審判決駁回後，未據聲明不服）。上訴人信一公司則以：伊提供之混凝土品質符合契約規格要求，混凝土結構體抗壓不足，係受施工原因影響。立旺公司於九十三年九月九日始通知伊之混凝土有瑕疵，已逾六個月除斥期間，不得行使價金扣減權。物調款與因混凝土是否合於契約品質所生之損害間並無因果關係。鑑定費二十八萬元亦非本件債務不履行所生之損害。樓版滲水修繕費七十三萬三千三百二十元部份，係因施工品質有瑕疵而生之損害，與伊無關。立旺公司代墊之壓力輸送車費用五十三萬四千三百元，並非因兩造約定事項所生之款項。立旺公司片面決定改向其他廠商採購混凝土而生之差價，與伊無關，其因自身管理不當及擅自停工，因此支出之費用，不應由伊負擔。另保險費用及保全費用應由立旺公司支付，且與伊是否為瑕疵給付無關等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：信一公司曾於九十四年間基於系爭契約訴請立旺公司給付混凝土貨款三百六十一萬九千三百五十元，立旺公司於該案訴訟審理期間，以信一公司交付混凝土之品質不符契約要求，致其遭業主扣款四百零六萬零五百十五元，應負不完全給付之損害賠償責任為由，以該扣款之損害與信一公司之貨款為抵銷。台灣高等法院九十四年度上字第九五四號判決以信一公司之貨款債權與立旺公司之不完全給付損害賠償債權相抵銷後，立旺公司無須再為給付，因而駁回信一公司之訴，信一公司提起上訴後，再經本院判決駁回信一公司之上訴確定，為兩造所不爭。系爭工程之混凝土強度疑有不符規格情事，經信一公司提出異議，業主中華郵政公司乃指定台北市土木技師公會辦理鑑定，有中華郵政公司九十三年九月九日產字第0000000000函可證。依卷附台北市土木技師公會鑑定報告書所載，系爭工程結構安全經鑑定結果：「㈠經檢核施工紀錄，未發現有不符合施工規定之程序。㈡經檢核其現場鑽心試體材料檢測結果，比對申請單位提供之施工圖說，標的物混凝土強度現況不符合其施工圖說規定。……㈤分析整理現場抽驗鑽心試體二十三個試體抗壓試驗測試報告結果如本報告書鑑定結果，……，顯示本工程混凝土之品質管制有瑕疵。」等語，足證信一公司提供之混凝土抗壓強度確實不符約定之品質，立旺公司之施工則無瑕疵。本件係因信一公司對試體抗壓試驗有異議而要求中華郵政公司委由具公信力之台北市土木技師公會進行安全鑑定，且土木技師對混凝土強度及有無影響建築物安全之事項，堪認具有鑑定之專業素養。台北市土木技師公會就系爭混凝土強度暨有無影響建物安全所為之鑑定報告，足供本件認定系爭混凝土是否強度不足之參考。鑑定人係在系爭工地現場「鑽心抽樣」，取回二十四個試體進行養護七天後，由兩造檢視確認，除編號1F-8因損壞而不予試驗外，其餘二十三個試體按計劃進行試驗。鑑定報告以上開方式取樣施作之鑑定結果，足以判定究係混凝土強度或施工養護方面不符合標準，是鑑定結果認定「混凝土」不符合混凝土抗壓強度規定，施工則未發現有不符合施工規定之程序，應足採信。證人涂勝斌證稱：「這次的混凝土是 HPC高性能混凝土，一般混凝土都要搗築、震動，但這次的混凝土是用藥劑，所以不需要搗築震動，且不能額外加水。因為信一公司有給我們施工計劃書，這個 HPC混凝土不用搗築，不可加水，所以現場還特別把水管收起來。」，足見立旺公司於混凝土施工時確已遵守規定。信一公司抗辯系爭工程係因立旺公司施工不良，影響混凝土結構之強度，自不足採。按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第二百二十七條定有明文。立旺公司主張信一公司提供之混凝土因有抗壓強度不足之瑕疵，應負不完全給付之債務不履行責任，自屬有據。立旺公司並非依民法第三百六十五條規定行使解除契約或價金減少請求權，信一公司抗辯立旺公司行使價金扣減權已逾六個月除斥期間，委不足採。立旺公司就其遭業主中華郵政公司扣減工程款四百零六萬零五百十五元，扣除另案訴訟判決准予抵銷之三百六十一萬九千三百五十元，差額四十四萬一千一百六十五元部分，此項重要爭點，業經另案訴訟本於兩造辯論結果而為判斷，立旺公司請求信一公司賠償此部分之損害，尚非無據。立旺公司與業主中華郵政公司簽訂之工程採購契約第七條第四項約定：「……，施工期限在一年以上，依照『交通部暨所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點』之規定調整計價」，中華郵政公司九十九年十一月一日產字第○九九○一三七九二三號函謂：系爭工程於九十四年十一月三日曾辦理物調款計算方式之第二次契約變更，約定九十二年十月以後（含）所做工程之物調款均改以該次變更規定按「營造工程物價總指數」計算調整金額。本件瑕疵混凝土數量扣款金額依上述基準之漲跌幅調整概算結果，物調款為五十三萬二千零六十六元。因該部分混凝土費用既已扣款，依契約規定不予辦理計價及物價調整。足證信一公司因就系爭混凝土之不完全給付，致立旺公司無法自業主獲得上開物調款之給付利益，而受有損害。該物調款係以系爭混凝土之扣款，經參酌社會物價漲跌風險指數而計算出之結果，信一公司抗辯與其提供混凝土有瑕疵之法律上風險，並無必然關聯，委不足採。系爭混凝土雖有瑕疵，無法證明信一公司日後交付之混凝土規格仍不合系爭契約債務本旨，立旺公司於系爭契約期限屆至前，片面決定改向其他廠商採購系爭工程所需之混凝土，因此增加支出之差價九十萬二千五百五十六元，並非信一公司所為不完全給付造成之損害。本件因信一公司就試體抗壓試驗有異議，要求中華郵政公司委由具公信力之第三者辦理結構安全鑑定，中華郵政公司乃指定台北市土木技師公會辦理結構安全鑑定，且經鑑定結果，信一公司交付之混凝土確有瑕疵，足認立旺公司支出該鑑定費用與信一公司之債務不履行間有相當因果關係。立旺公司因使用信一公司提供不符約定品質之混凝土施作系爭工程，因需額外施作防水措施，而支付工程款七十三萬三千三百二十元，業據提出發票一紙為證，並經證人廖文判證述屬實，上開鑑定報告亦建議：「標的物部分結構體有灌漿粒料搗築不均勻、樓版滲水及砂漿填補等品質瑕疵，其數量及現況雖不致影響其結構安全，但仍須予以改善，以保障結構體長久使用之品質。」，中華郵政公司據此發函立旺公司應就結構體上述品質瑕疵儘速改善。參以證人廖文判證稱：伊施作防水工程係在二樓樓地板；證人涂勝斌證稱：當時施工到二樓地板，澆水養護混凝土時，伊發現樓地板有裂縫，要求建商改善措施各等語，足認立旺公司施作該防水工程而支出之費用，與信一公司提供不符契約品質之混凝土有因果關係。依卷附中華郵政公司九十九年七月二十二日產字第○九九○○八五五○八號、九月十日產字第○○○○○○○○○○號函所示，中華郵政公司要求立旺公司自九十三年八月二十一日至同年十月二十六日除結構體混凝土施工不得繼續外，其他施工部分包含工地整理養護、人員進出安全管制、工地物料保管、工務安全等既有項目維護持續進行，惟承包商並無就假設工程有任何新項目之施工。證人涂勝斌證稱：「結構體暫停施工，當時也只有施工作結構體，其他部分只有打掃可以做，等於全面停工，是九十三年八月中旬下令停工，須等到鑑定有結果，業主才同意復工。結構體經業主下令停工，惟工期則照算，復工後有督促立旺公司，伊口頭向立旺公司工地主任要求趕工，立旺公司確實有加派工班，工時也有拉長，立旺公司有如期完成系爭工程」等語，足證本件因信一公司交付有瑕疵之混凝土，致系爭工程形同全面停工，立旺公司因業主下令停工而停止施作，復工後復因停工期間之工期照算，加以業主督促趕工，立旺公司為確保如期完工而加班趕工無訛。至業主在上開鑑定報告提出前，因無法得知系爭混凝土強度是否影響結構安全，為安全考量而下令就有關結構體方面停工，其停工難認並無必要。證人涂勝斌證稱：「在停工期間一般不需要除鏽。在鑑定報告出來後，認為不影響結構安全，所以在銜接鋼筋處，要派員先除鏽才能進行混凝土澆置」，足見於上開停工期間，立旺公司尚無法預期包裹在混凝土之鋼筋要如何處理，自無另外僱工除鏽必要。至維護整理工作在停工期間仍得繼續進行，立旺公司主張於上開停工期間，自九十三年九月至同年十月間向訴外人資育公司僱請鋼筋維護臨時工進行刷鐵鏽作業及維護整理工作，共支付六萬三千元作業費部分，應由信一公司賠償，即為無理由。依卷附之鉦益工程行證明函所示，鉦益工程行於停工期間仍派工人至工地除鏽補固定鐵絲，八月至十月間共領十餘多萬元等語，足見其於停工期間並未閒置人力，而仍繼續作維護修繕工作，所生費用亦應屬維護修繕費用部分，立旺公司請求信一公司賠償其支付鉦益工程行於停工期間之人力閒置損失十四萬九千元部分，要屬無據。證人詹榮華證稱：鉦益工程行在（工程復工）趕工時，人數不夠，會外調一些人來工地工作，外調之工人係每日領工錢；參以鉦益工程行與立旺公司就自九十三年十月間復工後，趕工及超時加班之工資計價方式達成協議，九十三年十、十一、十二月之點工工資共三十八萬八千五百元，有卷附協議書、收據可證。足證立旺公司於系爭工程復工後，額外支出之趕工費用三十八萬八千五百元，係因信一公司不完全給付所生之損害。證人游建文證稱：因原來送的混凝土有問題要重新檢驗，金佃公司也配合停工。因伊要先做板模，然後灌漿，灌漿凝固後，才能繼續搭架板模，一層層蓋上去。停工期間，每天都叫工人，工人來了，又不能做，但還是要發給工人薪資等語，足見金佃公司施作板模工作與結構體有關，則於停工期間，所生工人閒置費用三十萬元之損害，自應由信一公司負賠償責任。至系爭工程復工後之板模材料上漲差額三十萬元部分，依證人游建文證稱：復工後仍然用原來板模材料，材料堆放在露天，鐵材須抹油，久了會損壞一部分，須補充新材料，在停工期間有漲價，每才漲三、四元等語，足認系爭工程於復工後，大部分仍用原已備用之材料，並無材料漲價問題。另復工後雖有補充部分新材料，然立旺公司就停工期間物料是否確實上漲，上漲幅度及計算基準為何等，未舉證以實其說。且金佃公司有關堆放板模時之管理，應有其專業，竟任其堆置於露天，其因未善加管理所造成之損壞，不可歸責於信一公司。立旺公司與友聯產物保險股份有限公司（下稱友聯公司）簽訂營造綜合保險契約之保險期間為九十一年十二月二十日至九十三年十二月二十日；與安聯保全股份有限公司（下稱安聯公司）之續約日期則自九十三年九月一日至同年十一月三十日，有保險單、服務委託書─續約申請書可證。立旺公司與友聯公司簽訂之保險契約，不受停工影響，立旺公司復未延宕工期，保險期間仍包括復工後之期間，則上開費用原應由立旺公司支付，自非其於停工期間之額外支出。綜上，立旺公司因信一公司之不完全給付，所受之損害為：⑴業主短給之工程款差額四十四萬一千一百六十五元、⑵業主短給之物調款五十三萬二千零六十六元、⑶鑑定費二十八萬元、⑷防水工程款七十三萬三千三百二十元、⑸工程復工後額外支付鉦益工程行趕工費三十八萬八千五百元、⑹支付停工期間之金佃公司工人閒置費三十萬元，合計二百六十七萬五千零五十一元。系爭契約之其他約定事項第六點約定：「以上邦浦與土尾均由乙方（按即信一公司）單價中支付工資」；證人黃世昌並證稱：「『邦浦』是指水泥壓送車，土尾是指搗築工人，本件混凝土雖是高性能混凝土，但因工程有樓梯、欄杆、柱子仍需要搗築，否則壓送水泥往上過程會產生氣泡，灌漿完成面也不會平整。把水泥運送上去只是一沱一沱，仍須搗築工把水泥整平，立旺公司按每立方公尺一百元計價給付報酬，採實做實算」等語，是上開費用依約既應由信一公司負擔，則立旺公司為信一公司代墊壓力輸送車費用五十三萬四千三百元，自得依不當得利法律關係請求信一公司返還。綜上各情，立旺公司依債務不履行及不當得利等法律關係，求為命信一公司給付在三百二十萬九千三百五十一元本息範圍內之判決，並無不合，逾此則不應准許，為其心證之所由得。因而就立旺公司之請求而應准許部分，將第一審駁回立旺公司請求信一公司再給付六十八萬八千五百元本息部分判決廢棄，改判命信一公司再如數給付，其餘部分（金額為二百五十二萬零八百五十一元，惟第一審判決誤算為二百五十二萬零五百十一元）判予維持，駁回信一公司之上訴；就立旺公司之請求不應准許部分，則維持第一審所為立旺公司敗訴之判決，駁回立旺公司此部分之上訴，難認有何違背法令。兩造之上訴論旨各自就其敗訴部分指摘原判決違背法令，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，均非有理由。至第一審判決誤算信一公司應給付之金額，應由第一審法院裁定更正，併予敘明。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 九 月 十 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 高 孟 焄法官 邱 瑞 祥法官 詹 文 馨法官 李 文 賢本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十二 日
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