最高法院民事判決 一○三年度台上字第一○○號上 訴 人 吳隆興
吳振興共 同訴訟代理人 賴青鵬律師被 上訴 人 曾欣慧
參 加 人 詹信龍上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國一○一年十一月二十日台灣高等法院第二審判決（一○○年度上字第一一六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊及吳聯興為訴外人吳樵青之子，吳樵青原持有陸軍眷舍居住憑證，於民國（下同）九十年四月十二日以新台幣（下同）二百二十八萬三千四百九十八元自備款，經國防部獲准申購「國軍崇仁新村原眷戶重建眷舍」一戶（坐落台北市○○區○○段○○段000000000000000段000000000地號土地上之第三八九五建號房屋，下稱系爭房地）。嗣吳樵青與配偶吳詹珠分別於九十四年十一月十六日及九十二年五月二十三日死亡，伊與吳聯興依國軍老舊眷村改建條例（下稱國軍眷改條例）第五條規定，於九十四年十二月十六日訂立協議書（下稱系爭協議書），約定由吳聯興承受吳樵青承購系爭房地之權利，俟完成一切權益，由伊及吳聯興三人各三分之一平分。嗣吳聯興於九十六年五月九日死亡，其承受承購系爭房地之權益，由配偶即被上訴人繼承，並於九十八年五月十九日，以買賣為原因，辦理所有權移轉登記為被上訴人所有。系爭房地自一○三年五月十九日起即不受國軍眷改條例第二十四條第一項規定五年內不得轉讓之限制。被上訴人繼承吳聯興之權利義務，自應於上開時日將系爭房地所有權各三分之一，分別移轉所有權登記予伊等情。爰依民法第一千一百四十八條，民事訴訟法第二百四十六條規定及系爭協議書，求為命被上訴人於一○三年五月十九日將系爭房地各應有部分三分之一，分別移轉登記予伊之判決。
被上訴人則以：吳聯興之全體繼承人未達成遺產分割之協議，上訴人不得請求分配吳聯興遺產之特定部分，辦理系爭房地所有權三分之一之移轉豋記。又上訴人未說明本件有預為請求之必要，其提起將來給付之訴，於法不合。且伊貸款一百四十五萬元向軍方承購取得系爭房地，上訴人並未付款，縱認伊有移轉系爭房地各三分之一予上訴人之義務，上訴人須負擔伊貸款、利息、土地增值稅等費用，依民法第二百六十四條規定，伊得為同時履行抗辯等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為命上訴人各給付四十八萬三千三百三十三元之同時，被上訴人應分別移轉系爭房土地應有部分三分之一予上訴人之判決，改判駁回上訴人之訴，係以：上訴人及吳聯興之父吳樵青原持有眷舍憑證，於九十年四月十二日獲國防部准許以二百二十八萬三千四百九十八元申購系爭房地。吳樵青與配偶吳詹珠分別於九十四年十一月十六日及九十二年五月二十三日死亡，上訴人及吳聯興依國軍眷改條例第五條之規定，於九十四年十二月十六日簽訂系爭協議書、權益承受協議書，協議由吳聯興一人名義承受吳樵青承購之權利，俟改建分配完成，一切權益均由繼承人上訴人、吳聯興三人各三分之一平分。嗣吳聯興於九十六年五月九日死亡，被上訴人為吳聯興之配偶。吳聯興與被上訴人無子女。系爭房地由被上訴人以一百四十五萬元辦理承購，並以買賣為原因，於九十八年五月十九日完成建物之所有權移轉登記，為兩造所不爭執。按國軍眷改條例第五條第一、二項規定，原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益；前項子女人數在二人以上者，應於原眷戶與配偶均死亡之日起六個月內，以書面協議向主管機關表示，由一人承受權益，逾期均喪失承受之權益。吳樵青享有之系爭房地承購權，於吳樵青死亡後，已成為遺產，本應由上訴人與吳聯興共同繼承，三人依上開條例規定為遺產分割協議，訂立系爭協議書及權益承受協議書，協議由吳聯興承受吳樵青之系爭房地承購權，當僅有吳聯興可主張承購權。嗣吳聯興死亡，被上訴人為吳聯興之配偶，繼承吳聯興依系爭協議書之權利及義務，系爭房地之承購權由被上訴人承受。惟被上訴人行使承購權，支出一百四十五萬元及其他必要費用，始承購取得系爭房地，並非無償。審酌系爭協議書、權益承受協議書及重建申請書之意旨，系爭協議書所指之「權益」由三人均分，應指權利與義務而言，亦即取得系爭房地及因承購所支付出之必要費用，應由兩造各依三分之一比例均分。上訴人係基於系爭協議書而為請求，而非請求被上訴人分割吳聯興之遺產。茲被上訴人分別於九十八年五月十九日、二十一日取得系爭房地所有權，依系爭協議書約定，其承購系爭房地之權利及義務，應依三分之一比例由兩造均分，非由被上訴人單獨負擔承購之價金、利息、稅捐及其他必要支出之義務。且依國軍眷改條例第二十四條第一項、第二項規定，系爭房地自辦理所有權第一次登記時，已為禁止處分之限制登記在案，參土地及建物登記謄本，建物部分於九十八年五月十九日登記為被上訴人所有，土地部分則於同年月二十一日登記為被上訴人所有，則上訴人請求自一○三年五月十九日將系爭房地之所有權移轉，已有未合。又將來給付之訴，依民事訴訟法第二百四十六條規定，以有預為請求之必要者為限，始得提起。系爭房地自登記起五年內，應有之支出及所得利益，包括因系爭房地所有權而孳生之各種債權或債務，尚可能發生變動或調整，影響系爭房地權益之存在或範圍，系爭房地自備款因貸款而支出利息，亦因浮動利率之波動而不確定，至一○三年五月二十一日止，其應繳之本息若干，兩造既應同享權利共盡義務，此系爭房地之權益至一○三年五月二十一日止，無法於現時確定，顯屬非確定之債權，上訴人請求被上訴人給付未到期之系爭房地權益，亦有未合。上訴人所提將來給付之訴，於法未合，被上訴人之同時履行抗辯，即屬無庸審究。從而，上訴人訴請被上訴人於一○三年五月十九日將系爭房地所有權，各應有部分三分之一，分別移轉登記予伊，不予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人繼承吳聯興依系爭協議書之權利及義務，依系爭協議書約定，負有移轉系爭房地各應有部分三分之一予上訴人之義務，既為原審確定之事實，而上訴人主張被上訴人於九十八年五月十九日已取得系爭房地所有權，系爭房地自一○三年五月十九日起即不受國軍眷改條例第二十四條第一項規定五年內不得轉讓之限制。被上訴人於九十八年五月十九日已取得系爭房地所有權，依繼承及系爭協議書約定，自應於一○三年五月十九日起將系爭房地所有權，各依三分之一比例，辦理移轉所有權登記予伊，其請求被上訴人履行，經調解不成立，自有提起將來給付之訴之必要等語（見一審訴字卷第四四頁）。上訴人主張系爭房地自一○三年五月十九日起已可解除禁止處分之限制登記，而得轉讓等語，如果屬實，上訴人提起本件將來給付之訴，有無必要，即應查明，原審逕以系爭房地自辦理所有權第一次登記時，已受禁止處分之限制登記，而為相反之認定，自有可議。次查，上訴人原審提出之言詞辯論狀，聲明請求被上訴人應於一○三年五月二十一日移轉系爭房地各應有部分三分之一予上訴人（見原審卷第一四五頁），然原審言詞辯論期日筆錄，則記載請求被上訴人應於一○三年五月十九日為系爭房地各應有部分三分之一之移轉登記（見原審卷第一四三頁），上訴人之陳述與筆錄記載不符，究竟上訴人係聲明請求被上訴人於一○三年五月十九日？抑同年月二十一日為移轉登記？殊欠明瞭。況依卷內土地登記謄本記載，系爭土地係同年月二十一日移轉登記予被上訴人（見原審卷第六二頁）。原審就此未予闡明，遽為判決，訴訟程序有重大瑕疵，殊欠允當。再按同時履行抗辯權行使結果，並非使原定給付義務消滅。被告在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回。被上訴人既負有移轉系爭房地各應有部分三分之一與上訴人之義務，而被上訴人抗辯上訴人應分擔伊之貸款、利息、土地增值稅等相關支出之費用，依民法第二百六十四條為同時履行抗辯等語。系爭房地自登記起五年內，上訴人應分擔之費用多寡？尚非不得查明，原審未遑詳查被上訴人之同時履行抗辯，是否有理？遽以上開理由，將第一審所為上訴人提出對待給付之判決廢棄，改判駁回其訴，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 一 月 十六 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 澍 林
法官 黃 義 豐法官 袁 靜 文法官 鄭 雅 萍法官 葉 勝 利本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十七 日
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